This paper deals with the controversial issue of the application of the European Union rules for the award of public contracts for social services to the “third sector” organizations. While originally this subject matter has been entirely reserved to the mem­ber States’ competence to shape the national welfare models, in the last years it has been covered by the EU competition and public procurement provisions. However, after the entry into force of the Treaty of Lisbon and, in particular, since the adoption of the new directive 2014/24/EU on public procurement, some flexible solutions regarding the special role of the third sector in the management of social services have been introduced. The paper analyses the recent judgement of the European Court of Justice in the case Azienda sanitaria locale n. 5 “Spezzino” e.a. in the light of such new trend, underlining the questions that are still open and their possible impact on the Italian ongoing third sector’s reform.

SOMMARIO:

I. Introduzione - II. La progressiva penetrazione del diritto dell'Unione europea nella materia dell'affidamento dei servizi socio-sanitari e le più recenti controtendenze - III. La motivazione della sentenza - IV. L'esigenza di un approccio complessivo al tema degli affidamenti dei servizi socio-sanitari alle organizzazioni del terzo settore - V. L'incidenza delle nuove tendenze in materia sul progetto di riforma del terzo settore - NOTE

I. Introduzione

L’affidamento dei servizi di trasporto sanitario a soggetti del terzo settore costituisce uno dei temi controversi dell’evoluzione della disciplina dei servizi di interesse generale perché si colloca lungo la linea di confine tra la sfera delle competenze dell’Unione a regolare il mercato comune e quella degli Stati membri a definire i propri modelli di welfare [1]. Dopo una lunga fase caratterizzata dalla netta separazione delle competenze dell’Unione e degli Stati membri nella materia delle politiche sociali e dal rispetto di una rigorosa riserva di campo a favore degli Stati membri, negli ultimi anni l’Unione ha sviluppato un approccio caratterizzato dalla progressiva penetrazione delle logiche e degli interessi del mercato comune nell’ambito delle politiche nazionali di welfare. Il nuovo orientamento ha comportato la difficoltà di adattare i tradizionali meccanismi di affidamento della gestione dei servizi socio-sanitari al­l’ap­proc­cio dualistico Stato/mercato delineato dall’Unione. In particolare, il ruo­lo che alcune organizzazioni senza scopo di lucro avevano assunto in vir­tù di prassi secolari di assistenza ai bisogni delle comunità locali non a­vreb­be più giustificato di per sé l’operatività di deroghe alle norme sulla con­correnza. In un momento in cui questo orientamento sembrava consolidarsi, la sentenza in epigrafe, resa in via pregiudiziale su ordinanza del Consiglio di Stato italiano, segna un’inversione di tendenza [2]. Infatti, la Corte di giustizia, nel tornare a pronunciarsi sulla legittimità dell’affidamento diretto dei servizi di trasporto sanitario alle associazioni di volontariato, ha adottato un approccio innovativo, che sembra combinare l’impostazione consolidata, che subordina la materia alle regole del mercato, con una sorta di revirement della tesi che riconosce agli Stati alcune prerogative riservate nella conformazione dei sistemi di sanità pubblica. In verità la pronuncia, lungi dal collocarsi in una prospettiva isolata e di retroguardia, asseconda una più generale linea di tendenza, inaugurata dal Trattato di Lisbona e perseguita da alcune disposizioni della nuova direttiva 2014/24/UE sugli appalti pubblici [3], che valorizza la dimensione sociale e solidaristica dell’Unione, con riflessi [continua ..]

II. La progressiva penetrazione del diritto dell'Unione europea nella materia dell'affidamento dei servizi socio-sanitari e le più recenti controtendenze

L’incidenza del diritto dell’Unione europea nel settore dei servizi socio-sanitari è un fenomeno relativamente recente. Nella Comunicazione sui servizi di interesse generale del 2001, la Commissione europea aveva enucleato la categoria dei servizi sociali dalla nozione di servizi di interesse generale e l’a­veva riferita ad un insieme di attività prive di rilevanza economica e pertanto estranee all’ambito di applicazione delle politiche della concorrenza e del mer­cato [5]. A seguito di una vasta consultazione pubblica, la Comunicazione sui servizi sociali del 2006 ha inaugurato un mutamento di prospettiva: essa ha affermato per la prima volta che la gestione dei servizi sociali in gran parte comporta l’esercizio di attività economica [6]. Da questo momento in poi la Commissione europea e la Corte di giustizia hanno sviluppato un approccio diretto a estendere i principi che regolano il funzionamento del mercato alla materia dei servizi sociali, elaborando la categoria dei “servizi sociali di interesse economico generale”, che include il trasporto sanitario. Di conseguenza, nel corso degli ultimi anni, la Commissione europea è intervenuta a più riprese per denunciare l’incompatibilità della prassi degli affidamenti diretti dei servizi di trasporto sanitario alle organizzazioni del terzo settore con le norme sulla concorrenza, sulla libertà di circolazione e sugli appalti pubblici. La prassi degli Stati avrebbe infatti rappresentato una distorsione della concorrenza a svantaggio di altri operatori europei potenzialmente interessati al mercato dei servizi sociali. L’impostazione è stata condivisa dalla Corte di giustizia che ha pronunciato alcune significative sentenze di accertamento di infrazioni [7]. Già da tempo, peraltro, la Corte aveva affermato in varie pronunce rese in via pregiudiziale la natura imprenditoriale dei soggetti affidatari dei servizi socio-sanitari. Secondo un orientamento consolidato, infatti, qualsiasi soggetto che presti servizi nell’ambito di un mercato potenziale, ossia in un contesto ove le imprese di altri Stati membri sono interessate a operare, deve qualificarsi come imprenditore ai fini dell’applicazione delle norme sulla concorrenza, senza che abbia alcuna rilevanza lo status giuridico riconosciuto dall’ordi­namento nazionale e [continua ..]

III. La motivazione della sentenza

Prima di analizzare le novità ricavabili dalla sentenza, è opportuno premettere che i fatti di causa si collocano entro l’ambito di applicazione ratione temporis dell’ormai abrogata direttiva sugli appalti pubblici 2004/18/CE, sulla quale la Corte ha dovuto pertanto fondare il proprio ragionamento, senza poter valorizzare le innovazioni apportate dalla nuova direttiva. Il caso nasceva dal ricorso col quale alcune cooperative sociali avevano dedotto davanti al giudice amministrativo l’illegittimità dell’art. 75 ter, L.R. Liguria n. 41/2006 che prevede l’affidamento diretto senza gara dei servizi di trasporto sanitario alle sole associazioni di volontariato. I ricorrenti lamentavano infatti la violazione dei principi dell’Unione europea della libertà di stabilimento e della prestazione dei servizi, parità di trattamento e divieto di discriminazione. Il Consiglio di Stato, cui la questione è giunta in appello, ha condiviso i dubbi sulla compatibilità del metodo dell’affidamento diretto con le norme europee. In particolare, secondo il Consiglio di Stato, trattandosi di appalti es­clusi dall’ambito di applicazione della direttiva, il contrasto avrebbe riguardato soltanto i richiamati principi generali. Esso si sarebbe profilato sia nel caso in cui la convenzione avesse stabilito l’esclusiva erogazione dei rimborsi delle spese effettivamente sostenute, sia, a fortiori, in cui fosse prevista anche la copertura di una parte dei costi fissi e durevoli nel tempo (utenze, canoni, ecc.) proporzionata ai servizi da prestare [21]. Pertanto il Consiglio di Stato ha proposto due domande di interpretazione che la Corte di giustizia ha affrontato congiuntamente. La soluzione dei quesiti segue in buona parte l’impostazione dell’avvocato generale ma giunge a conclusioni sostanzialmente diverse, seguendo uno sche­ma argomentativo dicotomico, che sembra esprimere la tensione tra l’esigenza di non stravolgere l’impostazione consolidata della subordinazione della materia alle politiche del mercato e l’apertura verso soluzioni più rispettose del­l’autonomia degli Stati membri e del ruolo del terzo settore nella gestione dei servizi di trasporto sanitario. La prima parte della sentenza muove dall’assunto che l’accordo quadro con il quale è stato attuato l’art. 75 ter, [continua ..]

IV. L'esigenza di un approccio complessivo al tema degli affidamenti dei servizi socio-sanitari alle organizzazioni del terzo settore

La rilevanza di questa pronuncia non è limitata alla soluzione della questione pregiudiziale e al principio di diritto sul quale essa è stata fondata. Il ragionamento svolto nella motivazione, infatti, asseconda una nuova linea di sviluppo del diritto dell’Unione che investe in modo più generale la problematica dell’affidamento dei servizi socio-sanitari alle organizzazioni del terzo settore. L’aspetto saliente è il riconoscimento agli Stati membri di un margine di apprezzamento rilevante nell’organizzazione dei sistemi di gestione dei servizi socio-sanitari in deroga alle regole sulla concorrenza. In particolare, la sentenza enuncia il principio secondo il quale i servizi socio-sanitari possono essere affidati in via prioritaria e diretta ad organizzazioni senza fine di lucro, qualora tale modalità organizzativa contribuisca in modo effettivo alla realizzazione della finalità sociale del servizio e al perseguimento di elevati livelli di tutela del diritto alla salute. Certamente la Corte ha inteso valorizzare implicitamente la finalità perseguita dalla nuova direttiva sugli appalti pubblici di preservare il ruolo di alcune associazioni nell’ambito dei sistemi di welfare nazionali. La sentenza, infatti, accoglie la soluzione prospettata dal preambolo della nuova direttiva riguardo alla possibilità di procedere all’affidamento diretto e senza pubblicità del servizio di trasporto sanitario di urgenza ed emergenza. Tuttavia, l’interpretazione della Corte lascia alcune incertezze di fondo circa il complessivo inquadramento teorico del tema dell’affidamento dei servizi sociali e, segnatamente, di quelli relativi al trasporto sanitario, alle organizzazioni del terzo settore. Le incertezze riguardano in particolare lo schema che è stato adottato per giustificare il nuovo orientamento, ossia quello del rapporto tra l’operatività della regola di applicazione generale (quella della concorrenza) e la possibilità di apportare deroghe (quelle dell’affidamento diretto e della gara riservata) in relazione alle circostanze del caso concreto. La Corte, infatti, nel fare riferimento a tale prospettiva di fondo, tende ad an­corare l’operatività della fattispecie derogatoria ad una pluralità di argomenti difficilmente riconducibili ad una ratio unitaria. E, in particolare, come si [continua ..]

V. L'incidenza delle nuove tendenze in materia sul progetto di riforma del terzo settore

Le nuove tendenze sull’affidamento dei servizi socio-sanitari dovrebbero incidere, come già sopra anticipato, sul processo di riforma del terzo settore delineato dal disegno di legge di delega che il Governo ha presentato il 22 agosto scorso per la revisione organica della disciplina dei soggetti che operano senza fine di lucro e delle attività che essi svolgono [38]. La riforma dovrebbe comprendere, tra l’altro, l’aggiornamento della L. n. 266/1991 (legge quadro sul volontariato), mediante l’introduzione di requisiti che garantiscano maggiore trasparenza nelle procedure di affidamento dei servizi socio-sanitari. Nel frattempo è stata presentata anche una proposta di legge separata che modifica la legge quadro sul volontariato, il cui rapporto con la complessiva riforma del terzo settore resta incerto e che tuttavia affronta solo in parte i “nodi” della legittimazione delle associazioni a svolgere attività economica e del loro rapporto con la pubblica amministrazione [39]. Non vi è dubbio che l’avvio del processo di riforma fornisca l’occasione utile per elaborare le misure di attuazione della nuova direttiva europea, le cui disposizioni in materia di affidamento dei servizi socio-sanitari dovranno essere interpretate alla luce dei principi enunciati nella sentenza in commento. Il recente orientamento della Corte di giustizia sembra peraltro confermare alcune finalità enunciate nelle “Linee guida per una riforma del terzo settore”, quale, in particolare, quella di procedere ad una attenta revisione del quadro normativo anche al fine di “separare il grano dal loglio … e sgomberare il campo da una visione idilliaca del mondo del privato sociale” [40]. L’obiettivo principale dovrebbe essere quello di riconoscere e preservare l’autentica funzione solidaristica delle organizzazioni che perseguono fini sociali anche attraverso una corretta e trasparente disciplina del rapporto con la pubblica amministrazione. Pertanto appare chiaro che la sfida del legislatore non sarà soltanto quella – annunciata nel disegno di legge di delega – di semplificare e razionalizzare il quadro normativo che è attualmente caratterizzato dalla frammentazione in varie categorie (associazioni di volontariato, cooperative sociali, associazioni di promozione sociale e ONG) e dall’incertezza del regime [continua ..]

NOTE