Il presente contributo si propone due obiettivi argomentativi, tra di loro interconnessi e dei quali pare opportuno fornire, fin d’ora, una rapida presentazione.
Il primo è quello di verificare le conseguenze, se ce ne sono, di una motivazione in seno alla quale la Cassazione non ha ritenuto di dovere fare riferimento alla giurisprudenza di Lussemburgo in merito al principio del ne bis in idem.

Il secondo, poi, è quello di individuare quali tra i due criteri sia prevalente e quale recessivo nella ricostruzione offerta dalla giurisprudenza interna
e da quella europea. 

SOMMARIO:

I. Delimitazione del campo di indagine e premessa argomentativa - II. La Corte di giustizia e il “doppio binario sanzionatorio”: la “natura” penale della sanzione - III. Le limitazioni al divieto di cumulo - IV. Il criterio prevalente: la proporzionalità della risposta sanzionatoria - V. Brevissime conclusioni - NOTE

I. Delimitazione del campo di indagine e premessa argomentativa

Con sentenza n. 2245 del 20 gennaio 2022, la Terza Sezione della Corte di Cassazione ha affrontato ancora una volta il delicato e complesso tema del rapporto che intercorre tra il sistema nazionale del doppio binario sanzionatorio e la garanzia di cui al divieto di bis in idem. La normativa sostanziale di riferimento nel caso di specie era riconducibile, sul piano nazionale, al reato di dichiarazione infedele di cui all’art. 4 del d.lgs. n. 74/2000 e all’illecito amministrativo previsto dagli artt. 1 e 5 del d.lgs. n. 471/1997, rispettivamente in materia di imposta sui redditi e IVA. La normativa sovranazionale richiamata, invece, era rinvenibile nella CEDU e nella Carta di Nizza, con particolare riguardo al divieto di bis in idem contemplato da entrambe le Carte citate. La questione di diritto in rilievo atteneva, in buona sostanza, al rapporto di compatibilità o meno, rispetto alle disposizioni sovranazionali richiamate, del sistema nazionale del cosiddetto “doppio binario sanzionatorio”, penale e amministrativo. La presentazione di dichiarazione infedele, infatti, costituiva un unico fatto materiale che violava due diverse disposizioni, tra loro diversamente sanzionate, analogamente a quando un’u­nica condotta integra due distinti reati in concorso tra di loro. Orbene, proprio traendo spunto da questa recentissima pronuncia, e utilizzandone l’incedere argomentativo quale schema logico-giuridico di riferimento, l’obiettivo del presente lavoro sarà quello di offrire una ricostruzione critica del modo di atteggiarsi del principio del ne bis in idem nel­l’ordinamento giuridico dell’Unione, tenendo presente che, dopo l’entrata in vigore del Trattato di Lisbona, e la riorganizzazione del sistema normativo che ne è derivata, il riferimento immediato al principio in parola si rintraccia nell’art. 50 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea [1]. Si tratta di una norma di valore giuridico vincolante, avente rango di diritto primario, nonché dotata dell’idoneità alla diretta applicabilità, per espressa definizione della Corte di giustizia [2]. Essa sancisce espressamente il divieto di perseguire o di condannare una persona per una fattispecie di reato per la quale la stessa sia stata già assolta o condannata, con sentenza passata in giudicato, nel territorio di uno degli Stati membri dell’Unione. [continua ..]

II. La Corte di giustizia e il “doppio binario sanzionatorio”: la “natura” penale della sanzione

Per tracciare il nostro ragionamento, è necessario concentrarsi sulla declinazione che il principio del ne bis in idem – con particolare attenzione alla definizione che dello stesso è rinvenibile nell’art. 50 della Carta – trova nella giurisprudenza di Lussemburgo in tema di “doppio binario sanzionatorio”, penale e amministrativo [6]. Nonostante non più recentissime, le tre sentenze del 20 marzo 2018, pronunciate rispettivamente nei casi Menci, Garlsson e Di Puma e Zecca [7], rappresentano ancora ad oggi i riferimenti più idonei ai fini di una lucida comprensione del modo in cui si atteggia il principio del ne bis in idem nella giurisprudenza dell’Unione [8]. In tutti e tre i casi sopra citati era stata infatti sottoposta all’attenzione della Corte la questione della compatibilità con l’art. 50 della Carta del sistema del cosiddetto “doppio binario sanzionatorio”, penale e amministrativo, previsto dall’ordinamento nazionale. La disciplina materiale di riferimento era differente nei tre casi citati – trattandosi nel primo della materia dei reati tributari, nel secondo dell’abuso di informazioni privilegiate e nel terzo della manipolazione del mercato –, ma identico era il problema che veniva sottoposto all’attenzione dei giudici di Lussemburgo, in quanto connesso al divieto di cumulo di procedimenti e sanzioni di natura penale per gli stessi fatti e nei confronti della stessa persona. Nei tre casi considerati la Corte esordiva precisando che, perché sia integrato un bis in idem, sia innanzitutto necessario accertare che i procedimenti in rilievo e le sanzioni che ne conseguono, siano tutti di natura penale [9]. Sul punto la Corte di giustizia ha accolto nel tempo una qualificazione sostanzialistica della natura penale del procedimento e della sanzione. Ciò significa, in altri termini, che al di là della qualificazione formale di una determinata sanzione, come operata dal singolo ordinamento nazionale, ciò che rileva ai fini della delimitazione del campo di applicazione della garanzia di cui si discute è la sua natura sostanziale, riconducibile in quanto tale al suo carattere afflittivo [10]. Ora, la Corte di giustizia ha avuto modo di precisare che, ai fini della valutazione della natura penale di procedimenti e sanzioni, dovrebbero essere tenuti in considerazione tre [continua ..]

III. Le limitazioni al divieto di cumulo

Una volta verificata la sussistenza dei presupposti di base, e con ciò la duplicazione di procedimenti “sostanzialmente” penali a danno della medesima persona e per il medesimo fatto, verrebbe ad integrarsi un bis in idem, come tale vietato dal sistema. E tuttavia la Corte di giustizia non e­sclude la legittimità di un cumulo sanzionatorio allorquando le sanzioni (penale e amministrativa di natura penale), siano nel loro complesso contenute entro limiti generali di ragionevole proporzionalità e dissuasività della risposta punitiva [13]. Invero, già a partire dalla sentenza Spasic [14], e anche nelle successive pronunce di cui poco sopra si è detto, la Corte di giustizia aveva avuto modo di precisare che eventuali limitazioni al principio del ne bis in idem sancito dall’art. 50 della Carta potessero essere ammesse sulla base dell’art. 52 della stessa. Tali limitazioni, secondo quanto espressamente previsto dalla norma, potrebbero essere giustificabili a condizione però che siano previste dalla legge; che rispettino il contenuto essenziale dei diritti e delle libertà della cui limitazione si tratti; che siano “necessarie”, in quanto rispondenti effettivamente a finalità di interesse generale riconosciute come tali dall’Unione ovvero all’esigenza di garantire la protezione e il rispetto di diritti e libertà altrui [15]; e, soprattutto, che siano “proporzionate” rispetto alla gravità del fatto. A questo punto vi è da chiedersi se, attraverso un richiamo espresso all’art. 52 della Carta, la Corte di giustizia in verità abbia inteso riprendere, pur senza citarli espressamente, gli ultimi approdi della giurisprudenza di Strasburgo in materia di ne bis in idem; o se abbia invece voluto espressamente discostarsene, nel tentativo di elaborare meccanismi di definizione della fattispecie più garantisti rispetto alla tutela del diritto di cui all’art. 50. Il riferimento è, chiaramente, alle determinazioni di cui alla sentenza A. e B. c. Norvegia, laddove la Corte europea dei diritti dell’uomo aveva avuto modo di precisare che, allorquando i procedimenti di riferimento si trovino in stretta connessione temporale e materiale, non vi sarebbe violazione del ne bis in idem. Volendo sintetizzare il contenuto di una giurisprudenza invero complessa ed articolata, può [continua ..]

IV. Il criterio prevalente: la proporzionalità della risposta sanzionatoria

Ma veniamo adesso al secondo obiettivo argomentativo di cui si è detto in premessa, ossia quello relativo all’individuazione, tra i criteri che presiedono alla definizione delle eccezioni al divieto di cumulo, di quelli recessivi e di quelli prevalenti nella giurisprudenza di riferimento. Quello della stretta connessione temporale è un criterio che in verità meriterebbe un discorso a parte, quanto meno per le implicazioni di natura processuale che reca con sé; discorso che in questa sede, per ragioni di economia della trattazione, non è possibile sviluppare. Si tratta, comunque, di un criterio che assume scarso peso nella giurisprudenza della Corte di giustizia che lo ritiene, se non del tutto irrilevante, quanto meno recessivo rispetto agli altri. E direi condivisibilmente. Si tratta, infatti, di un criterio aleatorio e contingente, forse più ancora degli altri, che se serve a descrivere che la risposta sanzionatoria consegue, con una discreta contiguità temporale, allo stesso fatto, con ciò configurandosi come unitaria, non può per ciò solo essere elevato a criterio sintomatico della connessione procedimentale che determina la delimitazione del divieto di bis in idem. Non a caso la stessa Corte di Cassazione italiana, nella recente pronuncia di cui si è detto, rinvia ad esso in termini piuttosto rapidi e, probabilmente, solo poiché la particolare contiguità temporale tra i procedimenti in rilievo ne rendeva quasi scontata la verifica. Ciò che pare emergere con lapalissiana evidenza dall’analisi della giurisprudenza citata, tanto quella nazionale quanto quella sovranazionale, è piuttosto la marcata valorizzazione del criterio della “proporzionalità” della sanzione. Il che, d’altra parte, non sorprende affatto, attesa la rilevanza che il principio di proporzionalità assume nell’ambito del ragionamento penalistico. Ciò significa, in altri termini, che una volta appurata la funzione repressiva e la capacità afflittiva di una sanzione, qualificabile pertanto come di natura penale, l’obiettivo ultimo diviene quello di garantire che il doppio binario conduca ad una risposta sanzionatoria che sia efficace e dissuasiva ma, soprattutto, proporzionata. Ne consegue che il meccanismo del doppio binario sanzionatorio (penale e amministrativo) può ritenersi compatibile con [continua ..]

V. Brevissime conclusioni

Tentiamo adesso di sintetizzare il senso di quanto fino a questo momento esplicitato, tracciando altresì una rapida conclusione. Attraverso la pronuncia recente emessa dalla Suprema Corte di Cassazione in materia penal-tributaria, è stato possibile ripercorrere i termini della giurisprudenza sovranazionale, quella di Strasburgo e quella di Lussemburgo, in riferimento alla compatibilità dei sistemi nazionali improntati al doppio binario sanzionatorio con il divieto generale di bis in idem. Dall’analisi così condotta è emerso come, al netto di un approccio dogmatico in parte diverso, le due Corti si muovano secondo criteri di delimitazione del campo di applicazione del divieto di bis in idem in buona parte sovrapponibili. Invero la Corte di giustizia si preoccupa di richiamare in tale contesto un criterio, espressamente previsto dall’art. 52 della Carta, che sembra non emergere dalla giurisprudenza di Strasburgo, ossia quello della tutela del­l’interesse generale dell’Unione. Ciò significa, in buona sostanza, che il doppio binario sanzionatorio è ammesso, ed è ritenuto compatibile con il diritto dell’Unione, allorquando il suo mantenimento sia finalizzato al perseguimento di interessi generali dell’Unione stessa, ritenuti prevalenti in un’ottica di bilanciamento di valori. Il che si rintraccia nel caso di specie, laddove è innegabile la necessità di garantire la tutela degli interessi finanziari dell’Unione, potenzialmente lesi da comportamenti elusivi delle norme esistenti in materia tributaria; e si rintraccia, in verità, quasi sempre laddove vengano in rilievo fattispecie, come anche quella che ci occupa, ricadenti nel campo di applicazione del diritto dell’Unione e, quindi, della Carta. L’eventuale richiamo, da parte della Cassazione, anche a questa giurisprudenza e a questo ulteriore criterio, quindi, non avrebbe condotto a conseguenze diverse rispetto a quelle rinvenibili nell’attuale statuizione. Né i nostri giudici di legittimità hanno in alcun modo veicolato o tentato di veicolare, dietro il manto formale di una motivazione pedissequamente riproduttiva dei principi di Strasburgo, una diversa ricostruzione del divieto di bis in idem e dei limiti alla sua operatività rispetto a quella rinvenibile, indirettamente e implicitamente, anche nelle pronunce della Corte di [continua ..]

NOTE