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Les valeurs de l'Union et le règlement des différends dans le domaine des investissements internationaux
Paolo Mengozzi
L’autore esamina gli sforzi in atto dell’Unione per contribuire all’istituzione di un Tribunale multilaterale internazionale (TMI) degli investimenti alla luce dei valori e dell’autonomia dell’ordinamento dell’UE. Parte dal dato che a) la Corte, al punto 37 della sentenza Achmea non ha ripreso l’idea espressa nel parere 2/13 di una sua competenza esclusiva ad interpretare definitivamente il diritto UE e ha ritenuto accettabile l’Istituzione dei tribunali previsti dall’accordo AECG con il Canada perché questo Paese si ispira a valori e principi che, benché non comuni, non sono differenti rispetto a quelli dell’Unione, b) in questo accordo l’Unione e il Canada si sono impegnati a contribuire all’istituzione di un TMI per favorire un commercio libero ed equo in seno ad una società dinamica e protesa verso l’avvenire e d) questo impegno corrisponde agli obiettivi che, secondo il Trattato di Lisbona, la politica commerciale dell’Unione deve perseguire di contribuire allo sviluppo armonioso del commercio mondiale e alla soppressione progressiva delle restrizioni agli scambi internazionali elevandoli a principi costituzionali del suo ordinamento giuridico. Alla luce di tutto ciò ritiene che la partecipazione dell’Unione e dei suoi Stati membri alla istituzione di un tribunale multilaterale per gli investimenti sia compatibile con il diritto UE ancorché a quel tribunale possa divenire parte uno Stato terzo che si sia limitato a concludere un solo accordo commerciale internazionale e si limiti a condividere unicamente i principi di un commercio libero ed equo. Valuta, infine, l’opportunità di istituirlo in piena alternativa agli attuali tribunali bilaterali arbitrali ad hoc o come meccanismo di appello rispetto al loro funzionamento anche in relazione alla pretesa degli Stati di esercitare il loro “right to regulate”.
The author examines the ongoing efforts of the Union to contribute to the establishment of an International Multilateral Investment Tribunal (TIM) in the light of the values and autonomy of EU law. He starts from the fact that a) the Court, in paragraph 37 of the Achmea judgment, did not take up the idea expressed in Opinion 2/13 of its exclusive competence to interpret EU law definitively and considered acceptable the establishment of the courts provided for in the AECG agreement with Canada because Canada is inspired by values and principles which, although not common, are not different from those of the Union, b) in this agreement the Union and Canada have undertaken to contribute to the establishment of a TMI to promote free and fair trade within a dynamic and forward-looking society c) this commitment corresponds to the objectives which, according to the Treaty of Lisbon, the Union’s commercial policy must aim to contribute to the harmonious development of world trade and the progressive abolition of restrictions on international trade by raising them to the constitutional principles of its legal system. In the light of all this, the author considers that the participation of the Union and its Member States in the establishment of a multilateral investment court is compatible with EU law even though a third State may become a party to that tribunal if it has only concluded one international trade agreement and only shares the principles of free and fair trade. He considers, finally, the opportunity to set the TMI up as a full alternative to the existing ad hoc bilateral arbitration courts or as an appeal mechanism with respect to their operation also in relation to the claim of the States to exercise their “right to regulate”.
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Sommario:
I. Introduction. - II. La sauvegarde des valeurs et des principes de l’Union lors de la création d’un organe judiciaire étranger à son ordre juridique - III. La création progressive du Tribunal multilatéral des investissements. - NOTE
I. Introduction.
Depuis un certain nombre d’années, les mécanismes internationaux de règlement des différends relatifs aux investissements entre les investisseurs et les États (ci-après “RDIE”) font l’objet d’une attention mondiale. Ces mécanismes permettent la résolution de différends lorsqu’un investisseur considère qu’un État a violé les obligations qui lui incombent en vertu d’un accord international d’investissement. Les investisseurs étrangers ont ainsi la possibilité de soumettre un tel différend à un tribunal spécialisé au lieu des juridictions de cet État. Le modèle actuel des RDIE, qui est prévu dans les traités bilatéraux d’investissements (ci-après “BIT”), est fondé sur la saisine des tribunaux arbitraux ad hoc. Un tel système n’est toutefois pas satisfaisant. Par conséquent, en mars 2018, le Conseil a mandaté la Commission pour négocier un accord instaurant un Tribunal multilatéral des investissements (Multilateral Investment Court, ci-après “TMI”) qui se différencierait des tribunaux prévus par les BIT en ce qu’il constituerait une juridiction permanente pour les RDIE [1]. Les discussions multilatérales sur la création d’un TMI ont commencé sous les auspices du Groupe de travail III de la Commission des Nations unies pour le droit commercial international (ci-après “UNCITRAL”) qui a tenu sa dernière session sur ce sujet en janvier 2020 à Vienne.
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II. La sauvegarde des valeurs et des principes de l’Union lors de la création d’un organe judiciaire étranger à son ordre juridique
L’action de l’Union en faveur de la création d’un TMI ne se limite pas à sa contribution aux travaux de l’UNCITRAL mais elle promeut son établissement également dans le cadre des nouveaux BIT qu’elle signe avec les États tiers. Or, dans ces deux cas de figure, se pose la question de savoir dans quelle mesure ces juridictions doivent respecter les valeurs et les principes sur lesquels est fondée l’Union. A) Les valeurs et les principes de l’Union et les traités bilatéraux d’investissements.– En ce qui concerne le respect des valeurs et des principes de l’Union par les BIT, un exemple éloquent est constitué par l’accord économique et commercial global qui a été signé entre le Canada, d’une part, et l’Union et ses États membres, d’autre part (ci-après “AECG”) [2]. Ces parties contractantes ont rédigé – en harmonie avec l’UNCITRAL – un “instrument interprétatif commun”, dont le point 1, lettre b), “incarne l’engagement commun qu’ont pris le Canada ainsi que l’Union [...] et ses États membres en faveur d’un commerce libre et équitable au sein d’une société dynamique et tournée vers l’avenir”. Dans cette optique, l’AECG a ensuite prévu, à son article 8.27, la création du Tribunal de l’AECG et du Tribunal d’appel de l’AECG, cet accord anticipant également, à son article 8.29, la création ultérieure d’un TMI dont l’instauration devrait mettre fin au fonctionnement de ces deux tribunaux. La Cour de justice [3] a examiné ce régime du RDIE dans son avis 1/17 dans lequel elle s’est prononcée sur la compatibilité avec les traités de la création du Tribunal de l’AECG et du Tribunal d’appel de l’AECG en tant que juridictions extérieures à l’ordre juridique de l’Union [4]. La Cour a souligné que l’instauration de ces tribunaux ne doit pas porter atteinte à l’autonomie du droit de l’Union. Par conséquent, elle a rappelé les éléments qui, en application de sa jurisprudence issue de [continua ..]
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III. La création progressive du Tribunal multilatéral des investissements.
A) La phase initiale du projet de création du Tribunal multilatéral des investissements.– La Commission a commencé à œuvrer pour la mise en place d’un accord instituant le TMI notamment en 2015 quand elle a publié deux documents de réflexion portant sur celui-ci, à savoir un Concept Paper [20] et un document intitulé “Le commerce pour tous” [21]. Ensuite, elle a adopté, le 13 septembre 2017, une recommandation pour une décision du Conseil autorisant l’ouverture des négociations pour un accord instituant le TMI (ci-après “la recommandation sur le TMI”) [22]. Les deux documents de réflexion soulignent que l’Union devrait s’efforcer de renforcer la légitimité des tribunaux arbitraux chargés des RDIE face à l’opinion publique, en assurant leur transparence et leur impartialité et en préconisant l’institution d’une instance d’appel de leurs décisions. Ils évoquent également la nécessité de faire évoluer le système actuel par l’instauration du TMI, cette approche ayant ensuite été reprise dans la recommandation sur le TMI qui a été complétée par une annexe contenant un projet instituant cette juridiction (ci-après le “projet du TMI”). Le TMI prévu par ce projet est caractérisé par deux particularités qui concernent, d’une part, les États pour lesquels cette juridiction est destinée à fonctionner et, d’autre part, la nature des règles qui accompagnent sa mise en place. En ce qui concerne la première particularité, le point 15 du projet du TMI prévoit que l’accord du TMI devrait “être ouvert à la signature et à l’adhésion de tout pays intéressé et de toute organisation d’intégration économique régionale qui est partie à un accord d’investissement”. Au regard de cette constatation, il a été remarqué que le TMI devrait être envisagé comme ayant une vocation universelle [23]. L’on ne saurait cependant souscrire à cette opinion dès lors que: – par [continua ..]
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NOTE
Ventuno