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Sommario:

I. Introduzione - II. La controversia nazionale e i quesiti pregiudiziali - III. Le risposte della Corte - IV. La natura non vincolante degli orientamenti di EBA e la loro impugnabilità - V. L’utilizzo del rinvio pregiudiziale di validità per sindacare la legittimità di atti non vincolanti - VI. Le conseguenze “sistemiche” della pronuncia: quali effetti sul valore delle guidelines? - VII. Quale ruolo per il giudice nazionale dinanzi al soft law dell’Unio­ne europea?; a). Si può disapplicare/non considerare un atto soft?; b). La giurisprudenza Foto-frost è applicabile al soft law?; c). Quali motivi di invalidità potranno essere invocati dai giudici nazionali? - VIII. Una scelta opportuna e coerente con l’evoluzione del sistema di tutela giurisdizionale? - IX. La strumentalizzazione (o l’assenza) del rinvio pregiudiziale - X. I ricorsi diretti: la sede naturale per il controllo della validità degli atti dell’Unione? - NOTE - - -

I. Introduzione

Con sentenza del 15 luglio 2021, [1] curiosamente passata in secondo piano nei principali dibattiti dottrinali italiani e, in misura minore, stranieri [2], la Grande Sezione della Corte di giustizia ha preso posizione su una serie di questioni di grande rilevanza sistemica, che vanno ben oltre al contesto bancario e finanziario da cui la questione emerge. Le guidelines adottate dall’Autorità bancaria europea, formalmente non vincolanti ma ampiamente seguite da tutti gli operatori di mercato, sono vincolanti? La loro legittimità deve essere contestata per il tramite di un ricorso diretto ai giudici di Lussemburgo, oppure dinanzi ai giudici nazionali che, al limite, effettueranno un rinvio pregiudiziale? E, in tal caso, un atto non vincolante può essere dichiarato invalido? Questi temi saranno trattati nel prosieguo di questa nota, in uno con le conseguenze che gli stessi producono sul piano della regolazione multilivello del settore bancario (par. VI), sui rapporti tra giudici nazionali e Corte di giustizia (par. VII), sull’evoluzione del sistema di tutela giurisdizionale nel suo complesso (par. VIII, IX, X). A tale analisi viene anteposta una disamina della controversia nazionale da cui il rinvio è originato (par. II) e degli argomenti sviluppati dalla pronuncia della Corte di giustizia (par. III, IV, V).

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II. La controversia nazionale e i quesiti pregiudiziali

Con ricorso depositato in data 8 novembre 2017, la Federazione Bancaria Francese (associazione di categoria che riunisce e tutela gli interessi degli enti creditizi transalpini, omologa straniera dell’Associazione Bancaria Italiana; in seguito, “FBF”) impugnava un parere [3] adottato un mese prima dall’Autorità di controllo prudenziale e di risoluzione (l’autorità francese de­putata al controllo dei mercati finanziari, ovvero il corrispettivo della CONSOB italiana; in seguito, “ACPR”), chiedendo al Consiglio di Stato francese di annullarlo per eccesso di potere. Il parere impugnato costituiva in realtà nient’altro se non l’atto tramite il quale l’ACPR affermava di conformarsi agli orientamenti dell’Autorità bancaria europea (in seguito, secondo il più noto acronimo inglese, “EBA”) sui dispositivi di governance e di controllo sui prodotti bancari al dettaglio. Gli orientamenti di EBA, maggiormente conosciuti secondo la terminologia anglosassone di guidelines, sono atti atipici e piuttosto innovativi, già oggetto di diverse analisi dottrinali [4]. Per quanto interessa in questa sede, si tratta di atti indirizzati alle autorità nazionali di regolamentazione (o, potenzialmente, anche direttamente alle banche o agli istituti finanziari europei, benché tale prassi sia piuttosto rara), che entro due mesi devono rispondere ad EBA se intendono conformarsi a quanto prescritto negli orientamenti, oppure fornire le motivazioni del loro dissenso. Pertanto, come emerge chiaramente dall’art. 16 del regolamento istitutivo di EBA [5], tali atti non sono giuridicamente vincolanti; tuttavia, nella prassi (ormai ultradecennale) consolidatasi sinora, essi hanno acquisito un valore fondamentale per le autorità nazionali e per gli operatori economici [6]. Le guidelines di EBA – ma l’analisi potrebbe estendersi anche a quelle adottate dalle agenzie “sorelle” della vigilanza prudenziale, ovvero ESMA [7] ed EIOPA [8], che condividono una disciplina e un contesto regolatorio estremamente simile a quello di EBA – sono dunque degli atti ibridi, innovativi. A volerle avvicinare a qualcosa di più conosciuto di quel “piccolo mondo antico” degli atti giuridici dell’Unione europea – che ha certamente conosciuto innovazioni settoriali [9] ma [continua ..]

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III. Le risposte della Corte

Ai primi due quesiti pregiudiziali la Corte risponde, in breve, che gli orientamenti di EBA non possono essere impugnati tramite azione di annullamento, per la loro natura non vincolante, ma ben possono essere oggetto di un rinvio pregiudiziale di validità. Questi i passaggi logici della pronuncia della Corte.

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IV. La natura non vincolante degli orientamenti di EBA e la loro impugnabilità

Innanzitutto, i giudici del Kirchberg muovono dalla constatazione secondo la quale «il ricorso di annullamento […] è esperibile avverso tutte le disposizioni adottate dalle istituzioni, dagli organi o dagli organismi del­l’Unione in qualsiasi forma, che mirino a produrre effetti giuridici vincolanti» [17]. E l’affermazione non può passare inosservata, perché se è vero che la giurisprudenza della Corte ha sempre prestato attenzione, con approccio sostanzialistico, alla produzione di effetti giuridici vincolanti, andando oltre al nomen iuris dell’atto, è parimenti vero che – nonostante tale giurisprudenza e nonostante le diverse modifiche pattizie intercorse negli anni – il ricorso in annullamento vede tutt’ora definiti i propri legittimati passivi solo tramite una lunga e dettagliata lista di atti impugnabili, specificata all’art. 263, com­ma 1, TFUE. L’allora deputata del Parlamento europeo Kaufmann, in seno alla Convenzione sul futuro dell’Europa, come noto propedeutica all’adozione di quello che poi divenne il Trattato che adotta una Costituzione per l’Europa, aveva proposto di modificare il comma 1 dell’allora art. 230 TCE esattamente come sancito dalla Corte di giustizia nel punto ora in commento: ovvero non più una lista, sedimentata negli anni, di atti impugnabili, ma una più chiara, omnicomprensiva, e forse financo “coraggiosa” menzione di «tutti gli atti adottati dalle istituzioni, dagli organi e dagli organismi del­l’Unione, destinati a produrre effetti giuridici nei confronti di terzi» [18]. Ebbene: detta proposta venne rigettata dal Circolo di discussione sulla Corte di giustizia, evidentemente poiché capace di estendere eccessivamente il novero degli atti impugnabili, che doveva invece rimanere ancorato all’ap­proccio selettivo proprio di una lista specifica. E tale approccio fu, d’al­tronde, confermato non solo dalla Conferenza intergovernativa del Trattato che adotta una Costituzione per l’Europa, ma anche in seno al Trattato di Lisbona. Al punto 36 della sentenza in commento la Corte di giustizia, forse presa dalla necessità di sancire una linea rossa nell’azione di annullamento nella natura vincolante dell’atto impugnato, riporta paradossalmente in auge il vecchio approccio dell’on. Kaufmann. [continua ..]

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V. L’utilizzo del rinvio pregiudiziale di validità per sindacare la legittimità di atti non vincolanti

Il secondo quesito pregiudiziale è affrontato in pochi punti argomentativi, nei quali la Corte sancisce la propria competenza pregiudiziale nel valutare la validità delle guidelines di EBA, nonostante la loro natura non vincolante. Anche in tal caso, preme specificare che, tecnicamente, la Corte si riferisce unicamente agli atti controversi nella causa nazionale; ma, di nuovo, il tenore argomentativo sembra suggerire una presa di posizione a favore di una generale competenza su tutti gli atti simili ad essi, ergo almeno tutte le guidelines di EBA, ESMA ed EIOPA ma, con ogni probabilità, a tutti gli atti soft dell’Unione europea. La questione era, in verità, rimasta aperta da tempo nella giurisprudenza e nella dottrina giuridica. In termini positivi si era espressa gran parte della dottrina di lingua inglese [38], francese [39], e tedesca [40], nonché una parte decisamente minoritaria di quella in lingua italiana [41], essenzialmente valorizzando il dato letterale dei trattati e la giurisprudenza Grimaldi [42] che, da un lato, evidenziava (ancorché unicamente in un inciso) una competenza a pronunciarsi sulla validità degli atti delle istituzioni senza alcuna eccezione e, dall’altro (e tale punto era particolarmente caro alla dottrina italiana) [43], chiamava ad un cambio di paradigma, perché se i giudici nazionali erano tenuti a tenere in considerazione anche atti non vincolanti dell’Unione per interpretare le norme nazionali, allora occorreva permettere loro anche di sindacare la validità di detti atti, così da poter non tenerne conto, allorquando illegittimi. Viceversa, la sostanziale totalità della manualistica, nonché dei commentari, italiani ha sempre propeso per una soluzione negativa, ritenendo esperibile il rinvio pregiudiziale di validità unicamente in relazione ai medesimi atti impugnabili ex art. 263, comma 1, e quindi unicamente atti produttivi di effetti giuridici vincolanti [44]. Diversi motivi sono stati addotti, nel tempo, in favore di tale secondo approccio. Innanzitutto, c’è un evidente cortocircuito logico nel dichiarare invalido un atto che comunque non è vincolante: se non vincola, il giudice può sempre discostarsene, seppur dopo averne soppesato la portata; ergo, non serve dichiararne l’invalidità. E ciò anche perché un atto non [continua ..]

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VI. Le conseguenze “sistemiche” della pronuncia: quali effetti sul valore delle guidelines?

Benché nata in un contesto altamente tecnico e settoriale, la pronuncia in commento comporta una serie di conseguenze di respiro assai più ampio, la prima delle quali riguarda il valore e la portata degli atti di soft law adottati dalle agenzie dell’Unione europea, di cui le guidelines delle autorità bancarie e finanziarie sono di gran lunga l’esempio più fulgido, nonché degli atti nazionali adottati per conformarsi, o meno, ad esse. Se possibile, il grado di ambiguità delle guidelines adottate dalle Autorità europee di vigilanza bancaria, finanziaria e assicurativa – già, come si diceva in apertura, piuttosto marcato – emerge in termini ancor più rilevanti a valle della pronuncia in commento. Da un lato, la Corte esplicitamente afferma l’incapacità di tali atti di produrre effetti giuridici vincolanti nei confronti sia delle autorità nazionali (punto 45), sia dei singoli operatori finanziari (punto 46); e tale posizione è ulteriormente ripetuta, a titolo conclusivo e, inevitabilmente, rafforzativo, al punto 49. Dall’altro lato, tuttavia, quest’affermazione emerge dal tessuto motivazionale della pronuncia come un’antìfrasi, ovvero un concetto che, per il contesto in cui viene affermato, pare in realtà intendere il significato opposto da quello suo proprio. A voler tacere del fatto che, in conclusione, l’atto in questione è stato ritenuto valido, interpretando quindi in termini piuttosto ampi il potere delle agenzie di adottare atti soft anche in ambiti non totalmente e chiaramente ricompresi nel loro mandato [65], com’è possibile ritenere non vincolanti degli atti che un giudice nazionale può sottoporre al vaglio di validità da parte del supremo giudice dell’Unione europea? Se non fossero stati vincolanti, la Corte avrebbe continuato con la propria prassi di riformulazione del pregiudiziale di validità in uno di interpretazione, che d’altronde le avrebbe parimenti permesso di esprimersi su come e quanto i giudici nazionali – e, di riflesso, i soggetti regolati – sono tenuti a tenere in considerazione tali atti. L’Avvocato generale dedica ampio spazio a tale paradosso, arrivando financo a scomodare paralleli con il mondo delle serie televisive; se ciò che è morto non può rivivere, a meno che sia un [continua ..]

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VII. Quale ruolo per il giudice nazionale dinanzi al soft law dell’Unio­ne europea?; a). Si può disapplicare/non considerare un atto soft?; b). La giurisprudenza Foto-frost è applicabile al soft law?; c). Quali motivi di invalidità potranno essere invocati dai giudici nazionali?

Continuando ad osservare il tema, ma prendendo la prospettiva dei rapporti tra ordinamenti, pare lecito chiedersi come debba comportarsi, ora, un giudice nazionale chiamato a dirimere una controversia in cui si invocano delle guidelines asseritamente invalide. L’argomento è ampio e meriterà certamente una più approfondita attenzione, in uno con il consolidamento della prassi e della giurisprudenza, nazionale e dell’Unione, successiva a FBF; ma, a titolo preliminare e ricostruttivo, tre sono le questioni che emergono come più importanti, almeno prima facie. a) Si può disapplicare/non considerare un atto soft? In primo luogo, ci si può chiedere se, a valle della pronuncia in commento, un giudice potrà liberamente disapplicare delle guidelines, stante la loro natura non vincolante, oppure se dovrà fare ciò unicamente in seguito a una dichiarazione di invalidità da parte della Corte di giustizia. Concettualmente, è evidente che ambo le strade sono aperte: da un lato, la dimensione non vincolante permette chiaramente al giudice il noto margine di manovra che lo stesso da sempre esercita con riguardo al soft law; dal­l’altro, la neo-ammessa possibilità di espungere totalmente quell’atto, ancorché non vincolante, sollevando un quesito di validità, inevitabilmente potrebbe ingessare l’agire dei giudici, esortandoli a formulare un espresso rinvio. Concretamente, è lecito immaginare che i giudici nazionali continueranno a tenere in considerazione il soft law e, dunque, ad applicarlo in misura più o meno preponderante, per le ragioni e nei limiti già oggetto di diversi studi dottrinali [69]. Certamente, la novella possibilità di sindacarne la validità potrebbe portare qualche istanza giudiziaria a sollevare quesiti pregiudiziali in quei casi in cui le disposizioni contenute nell’atto soft concretamente impatterebbero sugli oneri delle parti (e, in diversi settori, gli atti soft hanno tale funzione, per quanto paradossale possa sembrare) [70] e il giudice dubiti della correttezza e dell’opportunità di tale conseguenza. In tali casi, è ragionevole ipotizzare che il giudice, al posto di disattendere esplicitamente o tacitamente l’atto soft, oppure invece di applicarlo anche ritenendolo errato (e, per quanto assurdo possa sembrare, vi sono anche casi di questo [continua ..]

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VIII. Una scelta opportuna e coerente con l’evoluzione del sistema di tutela giurisdizionale?

L’ultima conseguenza “sistemica” della pronuncia sin qui analizzata concerne la sua relazione con il sistema di tutela giurisdizionale del­l’Unione nel suo complesso e, quindi, sull’opportunità e sulla coerenza della scelta di incardinare sui giudici nazionali il controllo degli atti di soft law. Beninteso: FBF non impedisce a qualsivoglia ricorrente di sindacare la validità di un atto soft per il tramite dell’art. 263 TFUE, evidentemente sul­l’assunto che il medesimo produca o sia destinato a produrre effetti giuridici vincolanti nei propri confronti. Anche la dichiarazione di non vincolatività delle guidelines di EBA è stata condotta con riguardo ad uno specifico atto, sì che – teoricamente – non potrebbe escludersi che ad altre guidelines venga invece riconosciuta efficacia vincolante. Tuttavia, indicando così chiaramente la via del rinvio pregiudiziale di validità, e stante i noti ostacoli alla legittimazione ad agire dei privati dinanzi ai giudici di Lussemburgo, è ragionevole vaticinare che, d’ora in poi, sarà proprio quest’ultima la strada più percorsa a tal fine; e, parimenti, gli argomenti addotti in favore della non vincolatività delle guidelines oggetto della pronuncia ora in commento sono, si ricorderà, di stampo così generale, che pare assai probabile che la conclusione della Corte sia – a meno di espliciti revirements – applicabile a qualsivoglia guideline delle tre Autorità europee di vigilanza finanziaria. Di fronte a tale scenario, è certamente condivisibile il monito di chi ricorda che «there are a number of good reasons why claims should be channelled through Article 267 TFEU rather than Article 263 TFEU» [82], riferendosi (ovviamente) alle restrizioni all’accesso alla giustizia per i ricorrenti non privilegiati nell’ambito dei ricorsi diretti e alla necessità di non «(over)burden the EU Courts with theoretic disputes on the validity of EU Law which do not reflect a genuine practical need to have that law reviewed» [83]. Tuttavia, pare lecito chiedersi se, al tempo stesso, non sia piuttosto pericoloso lasciare la competenza a conoscere dell’attuazione del soft law dell’Unione europea ai giudici nazionali e affidarsi solo al pregiudiziale come strumento di accentramento del [continua ..]

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IX. La strumentalizzazione (o l’assenza) del rinvio pregiudiziale

Il principale rischio che si corre nello spostare il controllo di legittimità del soft law dai ricorsi diretti a quelli indiretti è legato, inevitabilmente, ai giudici nazionali e ai contesti nei quali questi ultimi sono chiamati ad operare. Da un lato, i giudici nazionali sono inevitabilmente più vicini, da un punto di vista istituzionale, sociale e culturale, alle istanze provenienti da determinati attori nazionali (associazioni di categoria, singoli player particolarmente influenti a livello nazionale), che potrebbero trovare più agevole contestare delle guidelines davanti al “proprio” giudice nazionale, rispetto che ad effettuare un ricorso direttamente alla Corte di giustizia dell’Unione europea. Si pensi al caso in cui questi attori non siano riusciti a far adeguatamente sentire la propria voce prima, in sede di adozione delle guidelines, per il tramite delle consultazioni pubbliche che sovente vengono organizzate; o che ne contestino – e il caso che ora ci occupa costituisce un buon esempio [84] – l’esistenza e il contenuto, poiché impone oneri troppo gravosi e comunque da lasciare al livello regolatorio nazionale. In tutti questi casi, il giudice nazionale viene lasciato a presidiare la tenuta di atti, le guidelines, intrinsecamente ambigui, poiché formalmente non vincolanti, e che poggiano la loro legittimazione sull’autorevolezza dell’or­gano emanante, sulla loro capacità di esprimere un consenso tra le autorità nazionali e sulla loro funzione di armonizzazione dell’attuazione del diritto dell’Unione. Già in altra sede si era osservato che tali atti ben potrebbero concorrere a delineare dei rapporti tra Corti meno conflittuali, poiché basati su un piano non propriamente normativo, e quindi scevro della chiara impronta gerarchica data dalla classica connessione tra primato e disapplicazione [85]. Ma FBF proietta delle ombre su tale ricostruzione. Se si permette (o addirittura impone, a seconda che si applichi o meno Foto-frost) a un giudice nazionale di sindacare la validità di un atto non vincolante per il tramite di un rinvio pregiudiziale, significa di riflesso tornare a ingessare i rapporti tra giudici nazionali e dell’Unione europea all’interno di un contesto gerarchico: il giudice nazionale non sarà più libero di disattendere l’atto soft, magari tacitamente, [continua ..]

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X. I ricorsi diretti: la sede naturale per il controllo della validità degli atti dell’Unione?

Da un altro punto di vista, pare invece interessante riflettere se i ricorsi diretti non siano e debbano rimanere la sede naturale [95] per il controllo di legittimità degli atti di soft law adottati dalle istituzioni, organi e organismi dell’Unione europea. In primo luogo, è inevitabile ripetere che questo spostamento di competenze sui giudici nazionali è avvenuto in uno con la creazione di un cortocircuito logico (il sindacato di validità su atti non vincolanti) che meriterebbe una rimodulazione in termini restrittivi. Un conto, infatti, è ampliare la tutela dei ricorrenti permettendo un controllo di validità su atti formalmente non vincolanti, magari endoprocedimentali, che però, per le specificità che possono emergere in un contenzioso nazionale, risultano effettivamente capaci di impattare sulla posizione giuridica soggettiva dei singoli, in uno con atti nazionali: Balgarska Banka, o i mille fili di un’amministrazione sempre più intrecciata tra il livello nazionale ed europeo [96], possono certamente costituire esempi in tal senso. Altro conto è, come nella causa che ora ci occupa, permettere di impugnare davanti a un giudice nazionale atti squisitamente ed unicamente del­l’Unione europea, che vedono quale unico atto nazionale ad essi connesso una mera lettera di accompagnamento con cui l’autorità nazionale afferma di conformarsi ad essi. In tali casi, ci si chiede se non risulti più efficiente, nonché giuridicamente e concettualmente coerente, mantenere l’azione di annullamento quale via maestra in cui la Corte di giustizia dell’Unione europea opera un controllo sull’effettiva capacità dell’atto impugnato di produrre effetti giuridici vincolanti nei confronti di terzi e, in caso positivo, un sindacato di legittimità. Il rinvio pregiudiziale, infatti, può e deve certamente intervenire, ma per colmare le lacune del sistema; e l’azione di annullamento, come d’altronde rilevato dalla stessa Corte solo pochi anni fa in Georgsmarienhütte, «offre un contesto procedurale particolarmente adatto ad un esame approfondito e in contraddittorio di questioni tanto di fatto quanto di diritto, in particolare in settori tecnici e complessi» [97]. Altrimenti il rinvio di validità e l’azione di annullamento perdono la loro complementarietà [continua ..]

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NOTE

[1] Corte giust. 15 luglio 2021, C-911/19, FBF c. ACPR, ECLI:EU:C:2021:599. [2] Tra i lavori in lingua italiana, si rimanda a F. Annunziata, Atti delle Autorità e Istituzioni europee, tra soft law e controllo della Corte, in www.dirittobancario.it, 19 luglio 2021 (Editoriale); nella dottrina in lingua straniera, si veda G. Gentile, To be or not to be (legally binding)? Judicial review of EU soft law after BT and Féderation Bancaire Française, in Rev. Der. Com. Eur., 2021, p. 981; M. Domina, The Broadening ‘Soft Law’ Powers of the European Banking Authority, in Europ. Company Law, 2022, p. 22; S. Scholz, Soft Law: Rechtsschutzpotenzial von Nichtigkeitsklage und Vorabentscheidungsverfahren, in Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, 2022, p. 453; M. Chamon, N. de Arriba-Sellier, FBF: On the Justiciability of Soft Law and Broadening the Discretion of EU Agencies, in Eur. Const. Law Rev., 2022, p. 1; H. Marjosola, M. van Rijsbergen, M. Scholten, How to exhort and to persuade with(out legal) force: Challenging soft law after FBF, in Comm. Market Law Rev., 2022, p. 1523. [3] Autorité de contrôle prudentiel et de résolution, Avis del 6 settembre 2017, Mise en œuvre des orientations de l’Autorité bancaire européenne sur les politiques et les pratiques de rémunération liées à la vente et à la fourniture de produits et de services de banque de détail (EBA/GL/2016/06), reperibile online all’indirizzo https://acpr.banque-france.fr/sites/default/files/media/2017/09/19/avis-eba-gl-2016-06.pdf. [4] Ex multis, K. Michel, Institutionelles Gleichgewicht und EU-Agenturen: eine Analyse unter besonderer Berücksichtigung der European Banking Authority, Berlino, 2015, in part. p. 238; S. Laufenberg, L. Petersen, Aufsichtliches Überprüfungsverfahren nach den Leitlinien der European Banking Authority (EBA), in S. Grieser, M. Heemann (a cura di), Europäisches Bankaufsichtsrecht, Francoforte, 2020, p. 313. Amplius sugli atti atipici, si veda, ex multis, P. De Luca, Gli atti atipici nel diritto dell’Unione europea, Torino, 2012; F. Terpan, Soft Law in the European Union – The Changing Nature of EU Law, in Europ. Law Journal, 2015, p. 68 ss.; nonché, per ampi riferimenti dottrinali, l’analisi a cura di O. Stefan e a., EU Soft Law in the EU Legal Order: A Literature Review, in [continua ..]

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