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Sommario:

I. Premessa - II. Le opere digitali e la tutela del diritto d’autore, tra NFT e licenze ad accesso aperto - III. Segue: intelligenza artificiale generativa di immagini e diritto d’autore - IV. I diritti di rivendita degli NFT. - V. Segue: …e di distribuzione - VI. Conclusioni: gli NFT e il regolamento MiCA - NOTE

I. Premessa

La rivoluzione tecnologica non ha risparmiato il mondo dell’arte. Se, in un primo momento, questo era stato osservato con minore attenzione, perché lo si riteneva immune dal contagio di nuovi metodi espressivi, più di recente ha acquisito grande rilievo: per la detonante diffusione dell’arte digitale, alternativa a quella “fisica”, per la sua capacità di mobilitare ingenti flussi finanziari e per aver aperto inedite possibilità di fundraising. Invero, promuovendo forme di creazione, utilizzazione e riproduzione di opere che non necessitano dell’intermediazione dell’industria culturale, la tecnologia digitale ha incrementato le modalità di circolazione e fruizione dell’arte [1], rendendo, però, difficile controllare quanto è protetto (o dovrebbe essere protetto) dal diritto d’autore. In particolare, le nuove tecniche hanno determinato la nascita della c.d. crypto art, che si manifesta attraverso la digitalizzazione di un’opera fisica oppure la creazione di un’opera totalmente digitale e memorizzata su una struttura di dati, costituita da una catena temporale di blocchi [2]. Al fine di attivare la relativa tutela giuridica e per essere vendute, le opere vengono convertite in NFT (Non-Fungible Tokens) [3], ovvero codici crittografici, corredati di un loro specifico set di informazioni digitali che certifica l’autenticità del­l’opera e ne garantisce il diritto di proprietà. Il valore degli NFT si basa sul­l’accordo tra il creatore e l’acquirente e garantisce l’autenticità dell’opera; ovvero, su uno smart contract – qualificabile come uno “strumento informatico, o meglio un protocollo informatico, di esercizio dell’attività negoziale” [4] – che incorpora i diritti di fruizione e di sfruttamento economico del­l’opera digitale [5]. L’opera è poi inserita in un sistema di blockchain [6] (o “crypto”) che ne consente l’autenticazione e permette agli utenti di gestire, con costi meno elevati rispetto al passato, informazioni su di essa e sugli scambi che la riguardano, senza che i dati possano essere alterati o copiati durante la trasmissione. Il sofisticato sistema assicura all’arte digitale, al pari di quella tradizionale, “unicità, rarità o [continua ..]

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II. Le opere digitali e la tutela del diritto d’autore, tra NFT e licenze ad accesso aperto

Quantunque siano passati diversi lustri dall’adozione della prima direttiva sull’armonizzazione di taluni aspetti del diritto d’autore e dei diritti connessi nella società dell’informazione (2001) [20] e da allora il quadro si sia arricchito di numerosi altri atti e pronunce degli organi giurisdizionali del­l’Unione europea, lungi da definire un orientamento univoco, gli interventi oscillano tra un atteggiamento di estrema cautela, volta a preservare gli assiomi del diritto d’autore classico, e vari tentativi di apertura, talora anche azzardati, a favore di una disciplina modellata su considerazioni dirette a sostenere lo sfruttamento dell’ecosistema digitale, in termini di innovazione finanche dell’arte, attenuando nel contempo i rischi. Se, dunque, il disegno complessivo del mosaico stenta ancora a mostrarsi con sufficiente chiarezza, non altrettanto può dirsi a proposito delle tessere che sono chiamate a comporlo. In effetti, poco per volta, stanno trovando soluzione alcuni fra gli specifici interrogativi che si erano inizialmente affacciati su tale delicata problematica. Difatti, è oramai fuor di dubbio che la disciplina sulla tutela autorale interessi anche le opere d’arte digitali, cosicché esse rientrano nel campo di applicazione della relativa normativa, integrata da ultimo dalla direttiva 2019/790/UE sul diritto d’autore e sui diritti connessi nel mercato unico digitale [21] (d’ora innanzi, direttiva “CDSM”) che ha introdotto regole comuni per gli Stati membri e assicurato agli autori di contenuti la possibilità di usufruire dei medesimi strumenti di protezione dei diritti anche nello spazio digitale [22]. Invero, la direttiva non si occupa esplicitamente di crypto art, ma, riconoscendo l’importanza della protezione dei diritti d’autore in relazione alle opere e altri materiali protetti, stabilisce, tra l’altro, che i titolari dei diritti d’autore debbano essere in grado di controllare l’utilizzo delle loro opere digitali e, per questo, ottenere una giusta remunerazione, in modo da garantire il buon funzionamento e l’equità del relativo mercato [23]. Oltre, dunque – e per quanto di interesse – ad assicurare agli artisti che creano opere digitali protette da diritto d’autore (come, ad es., le opere vendute come NFT), il diritto di controllare come le [continua ..]

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III. Segue: intelligenza artificiale generativa di immagini e diritto d’autore

Considerazioni parzialmente diverse possono essere fatte con riguardo alle operazioni scraping su web, che sono alla base dei sistemi di addestramento dei modelli di intelligenza artificiale generativa, non creati come NFT. Sul presupposto che si tratta di opere frutto di elaborazione di algoritmi che rispondono alle istruzioni impartite dall’utilizzatore finale, si pone il quesito se esse sono tutelate dal diritto d’autore e a chi eventualmente attribuirne la paternità. La questione ha assunto proporzioni ragguardevoli soprattutto dopo il lancio di piattaforme come Midjourney e Dall-E 2, che sono in grado di generare immagini, anche fantasiose, con lo stile richiesto dall’utente, in tempi eccezionalmente brevi [33]. Più precisamente, le opere d’arte generativa sono prodotte in maniera autonoma, ma a partire da un’idea umana: l’artista può ad esempio indicare colori, forme, dimensioni e suoni che un algoritmo poi combinerà in un’unica opera. Alla luce di quanto osservato in precedenza, la questione interessa innanzitutto il requisito dell’originalità delle opere basate su algoritmi o codici generati automaticamente che gettano pesanti ombre sulla creatività del­l’autore. È cioè controverso se un’immagine prodotta da un software possa essere considerata come frutto di un’idea creativa di chi la utilizza e, quindi, protetta come opera di ingegno e a chi attribuire la titolarità del diritto d’autore. L’Unione europea ha iniziato a occuparsi da qualche anno del regime giuridico dei dati generati dalle macchine e dei beni che incorporano elementi digitali (Internet of Things), nell’ottica di assicurarne un ampio accesso [34]. Tuttavia, la gran parte delle informazioni digitali si trova nella costellazione di siti web, spesso liberamente accessibili, situata sulla superficie (virtuale) del World Wide Web, in cui ogni giorno milioni di persone navigano, cercando e producendo nuove informazioni difficili da gestire e controllare e, soprattutto, da regolamentare accuratamente. Sul punto ha avuto modo di pronunciarsi, di recente, la Corte di Cassazione che, con ordinanza n. 1107 del 16 gennaio 2023, ha aperto la strada ad una valutazione tassonomica della creatività. In particolare, nella fattispecie, la RAI era stata accusata di aver riprodotto senza autorizzazione un’imma­gine [continua ..]

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IV. I diritti di rivendita degli NFT.

Passando ad esaminare i diritti collegati a quello d’autore, è necessario soffermare l’attenzione sui diritti di rivendita (droit de suite) e sui diritti di distribuzione degli NFT. Per quanto riguarda i primi, è utile ricordare che l’art. 1 della direttiva 2001/84 [42] attribuisce all’autore di un’opera di percepire un diritto ogniqualvolta l’opera è alienata dopo la prima vendita fatta dall’artista. Vale a dire che, qualora l’artista ceda i propri diritti economici sull’opera, mantiene comunque il diritto di percepire il compenso per i diritti di seguito, incedibile ed inalienabile, che mira ad assicurare agli autori delle opere d’arte la partecipazione economica al successo dei loro lavori. Il par. 1 dell’art. 2 della direttiva ricomprende, però nella nozione di opere d’arte originali, le «opere delle arti figurative, come i quadri, i “collages”, i dipinti, i disegni, le incisioni, le stampe, le litografie, le sculture, gli arazzi, le ceramiche, le opere in vetro e le fotografie, purché si tratti di creazioni eseguite dall’artista stesso o di esemplari considerati come opere d’arte e originali» [43]. Si tratta, cioè, di opere che esistono in una forma fisica, e questo non è il caso degli NFT, che, come detto, sono una rappresentazione del­l’opera d’arte e non l’opera stessa e, in caso di vendita, implicano la mera riassegnazione di un set di dati nella blockchain e non il trasferimento di proprietà dell’opera fisica. Purtuttavia, in attesa che la Corte di giustizia sia chiamata a fornire una precisazione a tal riguardo, non sembra peregrino ritenere che ragioni di certezza del diritto impongano un’interpretazione estensiva della disposizione tesa ad includere, per analogia juris, nel suo dettato le opere d’arte digitali. Verso tale soluzione spinge la considerazione che la direttiva sia nata in un momento storico in cui la crypto art rappresentava una costola ancora in embrione dell’ecosistema digitale, che, all’epoca, aveva un rilievo molto scarso e non necessitava ancora di regole. Medesime esigenze di certezza del diritto invitano ad estendere l’art. 1, par. 3 della direttiva, che limita il riconoscimento del diritto di seguito alle ipotesi in cui «il prezzo di vendita non supera i 10.000 euro», alle [continua ..]

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V. Segue: …e di distribuzione

La tutela dei diritti di distribuzione sono l’altra questione importante riguardante l’applicazione del diritto d’autore alle transazioni di token non fungibili che avvengono sulla blockchain. Il problema è se, al di là delle opere grafiche e plastiche, la rivendita di un NFT associato a un’opera protetta dal diritto d’autore sia soggetta al diritto di distribuzione, che consente al titolare del diritto d’autore di autorizzare o vietare la commercializzazione attraverso la vendita di copie della sua opera. La questione si pone in stretta correlazione con il principio di esaurimento che, è ben noto, costituisce un limite all’esercizio del diritto esclusivo, dell’au­tore o dei suoi aventi causa, di destinare al mercato l’originale dell’opera, nel caso di esemplare unico, come spesso avviene per l’arte figurativa o gli esemplari di essa, nell’ipotesi di produzioni in serie, suscettibili di essere sfruttate economicamente. Questo diritto si esaurisce, ai sensi del par. 2 dell’art. 4, par. 1, della direttiva 2001/29 (d’ora in avanti anche direttiva InfoSoc), «nel caso in cui la prima vendita o il primo altro trasferimento di proprietà» nel mercato unico sia effettuata dal titolare del diritto o con il suo consenso, ovvero dopo il primo esercizio da parte del suo titolare [48]. Il quadro normativo di riferimento mira a garantire un giusto equilibrio tra i diritti e gli interessi degli autori e degli altri titolari, da un lato, e i diritti degli utilizzatori, dall’altro. Così, all’autore è assicurato un compenso adeguato allo sfruttamento dell’opera; mentre, l’acquirente della copia, grazie al principio dell’esaurimento, potrà disporne in modo pieno ed esclusivo, potendo pure decidere di trasferirne la proprietà a terzi ed incrementare i mercati secondari delle opere (i cc.dd. mercati dell’usato), fondamentali sul piano socio-economico e culturale. L’estensione di tale regola al mondo digitale è stata oggetto di un acceso dibattito [49]. In linea generale, è stato affermato che la rivendita di un NFT deve essere assimilata alla vendita di una copia fisica di un’opera. L’equipa­razione non può, però, essere generalizzata. Infatti, l’operatività del principio di esaurimento, nel campo della [continua ..]

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VI. Conclusioni: gli NFT e il regolamento MiCA

Il corpus normativo esaminato delinea, in modo chiaro e preciso, una cornice che – occorre ribadire – fatica a stare al passo con le nuove tecnologie e che a stento riesce ad assicurare un’adeguata tutela agli autori, destreggiandosi tra vecchie logiche e la più ampia liberalizzazione nel campo dell’intermediazione dei diritti d’autore. Nonostante cioè i recenti sviluppi e la rapida accelerazione della ricerca di tecniche espressive nuove ed alternative, la crypto art resta agganciata a regole obsolete, non da ultimo, poco attente all’impatto ambientale e climatico degli NFT che, in quanto tecnologia altamente energivora, producono considerevoli quantità di anidride carbonica [64]. Quantunque, però, l’esigenza di una normativa dell’Unione europea, che armonizzi il settore dell’arte digitale ed assicuri un quadro organico di tutele, sia avvertita da tempo dagli operatori e dagli studiosi, il traguardo sembra ancora molto lontano. Tant’è che il regolamento volto a disciplinare il mercato delle cripto-attività (MiCA) [65], costituito da ben 149 articoli, non contempla i token non fungibili, a meno che non rientrino, per determinate caratteristiche, nelle categorie di cripto-attività ivi enunciate. Più precisamente, il regolamento destinato ad entrare in vigore il prossimo luglio, già al considerando 10 espressamente esclude che esso sia applicabile «alle cripto-attività che sono uniche e non fungibili con altre cripto-attività, compresa l’arte digitale e gli oggetti da collezione. Il valore di tali cripto-attività uniche e non fungibili è attribuibile alle caratteristiche uniche di ciascuna cripto-attività e all’utilità che essa offre al possessore del token»; esclusione ribadita, negli stessi termini, dall’art. 2, par. 3 del medesimo atto. Di talché, nella nuova disciplina non sono contemplati gli NFT, in quanto la loro unicità e non interscambiabilità li rende diversi dalle altre criptovalute e, dunque, di scarsa rilevanza a livello sistemico. Di converso, la disciplina riguarderà i token che non presentano apprezzabili elementi di unicità, tanto da risultare sostanzialmente fungibili ed utilizzati per finalità diverse da quelle di puro collezionismo (ad esempio, quali strumenti di investimento o di scambio). In [continua ..]

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NOTE

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