Il presente contributo ha ad oggetto il binomio crisi dello Stato di Diritto-libertà di espressione. In modo più specifico, si analizzerà l’impatto delle misure limitative della libertà di espressione, che costituisce uno dei pilastri delle società democratiche, caratterizzate dal pluralismo, sull’indipendenza giudiziaria, sulla libertà di cattedra, sul diritto all’educazione, sul diritto di associazione e di riunione e sui diritti delle minoranze, in particolare dei gruppi LGBT. I punti di riferimento di questo studio saranno l’Ungheria, la Polonia e la Romania, le quali rappresentano il prototipo della «rule of law backsliding» nell’UE. L’obiettivo è quello di comprendere come l’UE potrebbe intervenire per affrontare tali tendenze che possono diffondersi con una simile intensità anche negli altri Stati dell’UE, mettendo in pericolo la sopravvivenza dello Stato costituzionale di Diritto e, in generale, le conquiste raggiunte in termini di tutele.

SOMMARIO:

I. La rule of law backsliding en la UE como nueva categoría interpretativa del declive del proceso de integración. – 1. Una primera aproximación a esta compleja noción a través de su contextualización - 2. Las técnicas de los backsliders y su impacto ad intra y ad extra en el inescindible nexo Estado de Derecho-democracia-derechos fundamentales - II. El ataque frontal a la libertad de expresión como índice inequívoco de regresión de las tutelas - III. El «chilling effect» de las reformas del poder judicial. – 1. La remoción anticipada del cargo en el asunto Kövesi c. Rumania - 2. El persistente acoso contra los jueces y fiscales polacos - IV. Las armas utilizadas en la «cultural war» para anular al enemigo y evitar la libre expresión. – 1. Los límites a la libertad de cátedra, asociación y reunión - 2. El intento de censurar a las comunidades LGTB - V. Algunas consideraciones sobre las herramientas a disposición de la UE para luchar contra la rule of law backsliding y garantizar un espacio de comunicación y pluralismo - NOTE

I. La rule of law backsliding en la UE como nueva categoría interpretativa del declive del proceso de integración. – 1. Una primera aproximación a esta compleja noción a través de su contextualización

La rule of law backsliding [1] es el proceso de involución y erosión que está atravesando el Estado de Derecho. Se trata de una situación de «constitutional retrogression» [2] o «constitutional breakdown» [3], que no produce una degeneración inmediata, sino que debilita progresivamente aunque de forma sistemática los elementos estructurales de este modelo de Estado, afectando a la democracia en su núcleo esencial. Se trata de una tendencia generalizada [4] y en constante aumento [5], aunque en algunos Países de la UE, como Hungría, Polonia y Rumania, ha alcanzado niveles muy críticos. Dicho en otros términos, la rule of law backsliding se puede considerar como la categoría interpretativa de una nueva fase del constitucionalismo, una fase de declive del proceso de integración [6], en la que se está produciendo el vaciamiento y en algunos casos hasta la negación de su esencia. Este «momento constitucional» está poniendo a prueba las democracias, desarrollando un nuevo modelo, alternativo aunque antitético, requiriendo que la UE oponga unas «líneas rojas» [7]. Ahora bien, la necesidad para la Unión de intervenir de manera más incisiva de lo que haya hecho hasta ahora exige profundizar en esta compleja categoría y el impacto en los derechos fundamentales. Por todo ello, en el presente trabajo, se analizará el binomio crisis del Estado de Derecho-libertad de expresión, por ser este derecho fundamental uno de los pilares de las sociedades democráticas, caracterizadas por el pluralismo, del que depende la concreción de un conjunto de derechos. Por lo que se refiere a la estructura del texto, tras considerar el concepto de rule of law backsliding, contextualizando e individualizando las causas, las características y los efectos ad intra y ad extra, se indagará cómo este proceso está incidiendo en algunas de las principales manifestaciones de la libertad de expresión. En particular, el estudio se centrará en el impacto de las medidas limitativas de este derecho en la independencia judicial, en la libertad de cátedra y en el derecho a la educación, en el derecho de asociación y reunión y en los derechos de las minorías, especialmente [continua ..]

2. Las técnicas de los backsliders y su impacto ad intra y ad extra en el inescindible nexo Estado de Derecho-democracia-derechos fundamentales

La backsliding del Estado de Derecho es el proceso a través del que los Gobiernos implementan esquemas tendentes a anular o por lo menos debilitar sistemáticamente los instrumentos de control [18]. El objetivo es atacar la democracia desde dentro, deteriorando y desmantelando sus elementos esenciales. En este proceso, además, tales países consiguen contar con el respaldo de los ciudadanos, que han votado a sus representantes libremente y los consideran como una fuente legitima de autoridad. Éstos suelen darse cuenta de haber sido engañados solo a posteriori, cuando es demasiado tarde [19]. Tres son las características principales de la backsliding «moderna», la cual representa una forma distinta de transición hacia un nuevo modelo de Estado: la progresividad, la contradicción entre forma y sustancia y la afectación a los elementos estructurales del Estado de Derecho. Ante todo, se observa la sucesión de una serie de cambios, que van a más y son continuos y progresivos [20]. De hecho, las numerosas reformas puestas en marcha por estos países no han producido una ruptura inmediatamente apreciable de la democracia, sino que la están deslizando de forma gradual y casi invisible hacia un sistema «hibrido» [21], entre el autoritario y el iliberal [22]. En segundo lugar, se constata que esta crisis se mueve dentro de la legalidad y cuenta con el apoyo de las instituciones «capturadas», pues los rule of law backsliders no suelen suprimir los mecanismos y los institutos típicos de la democracia, que aparentemente siguen desarrollando sus funciones. Por esto, es tan peligrosa. Hungría, por ejemplo, cumple con la Constitución [23], que fue modificada para trasformar el Estado, y Polonia y Rumanía con la legislación de reforma. En este sentido, tales ejecutivos actúan con el mismo patrón, con las mismas técnicas [24], intentando anular la autonomía de las instituciones, que podrían limitar la concentración del poder y obstaculizar su plan, como los órganos jurisdiccionales, las fuerzas de seguridad y los medios de comunicación, al fin de controlar el debate público y eliminar puntos de vista alternativos y opiniones disidentes. Y por último, este proceso produce efectos negativos en los [continua ..]

II. El ataque frontal a la libertad de expresión como índice inequívoco de regresión de las tutelas

La libertad de expresión representa uno de los elementos constitutivos del Estado de Derecho. De su efectiva protección depende que este modelo pueda seguir siendo «la columna vertebral de toda democracia constitucional moderna» [33], el eje de las sociedades abiertas y plurales, caracterizadas por el fenomeno de la globalización, en cuanto valor común de la UE y patrimonio de los Estados miembros (art. 2 TUE). Se trata de un derecho fundamental, dotado de «una importancia de sistema, que va más allá del individuo», interesando a la comunidad en su conjunto. Su carácter poliédrico y multifacético le permite incidir de forma transversal en una pluralidad de derechos, a los que se encuentra íntimamente conectado [34], siendo instrumental para su concreción. La libertad de expresión es parte integrante del núcleo mínimo de la dignidad de la persona y fundamento de la democracia pluralista, uno de los ejes para medir su calidad, constituyendo la base para el ejercicio de forma autónoma de otros derechos, especialmente de los «derechos a una comunicación libre» [35]. Entre sus directos corolarios, sus manifestaciones específicas, se encuentra el derecho a expresar libremente los «pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción», a la «producción y creación literaria, artística, científica y técnica», a la «libertad de cátedra» y a «comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión» (art. 20 de la Constitución Española). Ahora bien, la crisis del Estado de Derecho ha tenido un impacto negativo también sobre la libertad de expresión, que en los últimos años ha sido fuertemente limitada. En todo esto las medidas para responder a la emergencia sanitaria, derivada del Covid-19, han contribuido a alterar de forma más incisiva el sistema de controles entre los poderes públicos, acentuando esta tendencia involutiva generalizada. La necesidad de restablecer el equilibrio roto y con ello el sistema de checks and balances entre los poderes públicos requiere analizar, por lo tanto, el nexo crisis del Estado de Derecho-libertad de [continua ..]

III. El «chilling effect» de las reformas del poder judicial. – 1. La remoción anticipada del cargo en el asunto Kövesi c. Rumania

En el marco de la estrategia dirigida a reforzar el poder ejecutivo en detrimento del poder judicial y del acceso a una justicia garantista, y a anular el equilibrio entre checks and balances, estos Estados suelen atacar a los jueces y fiscales, imponiéndoles sanciones como la remoción del cargo por las posiciones y las criticas manifestadas contra sus reformas o las políticas implementadas y por el contenido de sus resoluciones [54]. Tales medidas tienen la finalidad de asegurar el control político, pues pretenden disuadir a los profesionales del derecho del correcto ejercicio de sus funciones, expresando libremente sus opiniones sobre todo cuando manifiesten una postura divergente a aquella del Gobierno, y de perseguir eficazmente supuestos delictivos en los que estén involucrados sus miembros y luchar contra la corrupción. En tales casos se procura desprestigiar al juez o al fiscal «rebelde», bloqueándolo, puesto que las sanciones impuestas, que pueden llegar hasta el despido, y los recortes económicos acaban perjudicando duramente su vida personal y profesional, llevándoles al silencio e impidiéndoles el desarrollo de su trabajo [55]. Evidentemente, estas políticas de acoso afectan directamente al corazón de la independencia y por lo tanto a la función judicial y al respeto de los derechos procesales básicos. Tanto el TEDH como el TJUE en los últimos años se han ocupado en numerosas ocasiones de estas cuestiones en el ámbito de los recursos planteados contra las reformas implementadas por Hungría, Polonia, Rumania y Malta. El TEDH, desde la sentencia Baka c. Hungría [56], ha afirmado que los jueces tienen que ser moderados y discretos a la hora de manifestar sus opiniones, sobre todo cuando dichas declaraciones cuestionen la autoridad y la imparcialidad del poder judicial. Por ello, aunque, en principio, es conveniente que la ley limite su actividad política, prohibiéndoles «participar en actividades públicas incompatibles con el principio de independencia e imparcialidad» [57]; por otra parte no se puede soslayar que «las cuestiones relativas al funcionamiento del sistema de justicia son de interés público», estando por lo tanto amparadas por el art. 10 CEDH [58]. Los criterios indicados en la STEDH Baka fueron [continua ..]

2. El persistente acoso contra los jueces y fiscales polacos

El derecho fundamental a un proceso con todas las garantías «reviste una importancia capital como garante de la protección del conjunto de los derechos que el Derecho de la Unión confiere a los justiciables y de la salvaguarda de los valores comunes de los Estados miembros proclamados en el art. 2 TUE, en particular el valor del Estado de Derecho» [67]. La independencia e imparcialidad judicial constituyen parte integrante de este derecho, puesto que aseguran el ejercicio autónomo de las funciones de los jueces y fiscales tanto con respecto al poder ejecutivo y legislativo como a las partes. Tales garantías requieren la existencia de normas sobre la composición del órgano jurisdiccional, el nombramiento, la duración del mandato y las causas de inhibición, recusación y cese [68]. La adopción de un régimen disciplinario garantista pretende excluir toda duda legítima en los justiciables con el fin de garantizar la «impermeabilidad» frente a todo tipo de «elementos externos, en particular frente a influencias directas o indirectas de los poderes Legislativo y Ejecutivo, y en cuanto a su neutralidad con respecto a los intereses en litigio» [69]. Tales interferencias pueden «dar lugar a una falta de apariencia de independencia o de imparcialidad de dicho órgano susceptible de menoscabar la confianza que la Administración de Justicia debe inspirar en los justiciables» en una sociedad democrática [70]. En este sentido, la existencia de un sistema que regule los comportamientos constitutivos de infracciones y las sanciones correspondientes emitidas por un órgano independiente, cuyas decisiones pueden ser impugnadas, tiene el objetivo de evitar el riesgo de someter el contenido de las resoluciones judiciales a un control político [71], inclusive las de remisión de una cuestión prejudicial al TJUE, con las que se manifiestan las dudas acerca de la interpretación y aplicación del derecho de la UE en un caso concreto [72]. Tales argumentaciones han sido utilizadas por el TJUE en la sentencia de 15 de julio de 2021 (as. C‑791/19) para declarar que el régimen disciplinario establecido por Polonia incumple tanto el art. 19 TUE, ap. 1, pár. 2, como el art. 267 TFUE, párr. 2 y 3. La controvertida ley muzzle, en [continua ..]

IV. Las armas utilizadas en la «cultural war» para anular al enemigo y evitar la libre expresión. – 1. Los límites a la libertad de cátedra, asociación y reunión

Uno de los objetivos de los rule of law backsliders es desarrollar una sociedad homogénea en la que se anule todo tipo de disidencia. Por esto, suelen poner en marcha una «cultural war», dirigida a considerar como enemigos a cualquier persona que manifieste su disconformidad con las políticas del Ejecutivo, al representar un peligro para la seguridad del país. Dichos Estados son conscientes del carácter estratégico que juega la imposición de límites a la libertad de cátedra, pues el control de la trasmisión del conocimiento permite incidir directamente en la educación y formación de las nuevas generaciones y evitar el desarrollo de opiniones divergentes y el pluralismo. Por todo ello, Hungría y Polonia han adoptado leyes para controlar los sistemas educativos, la financiación de las ONG, que constituyen un importante medio de intermediación entre la sociedad civil y los partidos políticos, y limitar la crítica al Ejecutivo. En dicho marco, por ejemplo, la Lex CEU (Central European University) [75] es una «ley ad hoc», aprobada para obligar a la prestigiosa Universidad Central Europea, un centro independiente, con sede en Budapest, financiado con fondos extranjeros y respaldado por George Soros, a dejar el país, desplazándose a Viena [76]. En la misma línea, siempre en Hungría, la Lex NGO [77] pretende limitar las organizaciones con una ideología contraria al Gobierno, controlándolas y perjudicando las que reciben fondos del extranjero. Estas medidas han sido acompañadas por una campaña denigratoria. Se ha vendido la imagen de que la CEU sería una Universidad «fake» o «virtual» [78], símbolo del «declive moral» [79], la cual se dedica a la propaganda LGBT; y se ha defendido que dichas organizaciones ayudarían a los inmigrantes irregulares y a los solicitantes de asilo, considerados como posibles terroristas, a entrar en el país. Se trata de una estrategia dirigida a estigmatizar a dichas entidades y a difundir odio hacia las minorías. Ambas leyes fueron objeto de dos recursos por incumplimiento interpuestos por la Comisión Europea, en los que el TJUE declaró la violación por parte de Hungría del derecho de la UE. En concreto, en la sentencia [continua ..]

2. El intento de censurar a las comunidades LGTB

Los límites a la libertad de expresión tienen un impacto directo también en los derechos de las minorías, fomentando el discurso de odio. Las medidas de Hungría y Polonia contra las comunidades LGBT representan un ejemplo evidente en este sentido. Aunque se intente colocarlas en el marco de la lucha contra la pedofilia, el objetivo real subyacente es reducir los derechos de estos colectivos. La situación ha alcanzado tal gravedad que la Comisión Europea, el 14 de julio de 2021, empezó los procedimientos de infracción contra estos dos países en relación con la «propaganda» LGBT para alcanzar «zonas libres» y vetar los medios de comunicación, la literatura y encuentros como los Prides, siguiendo el modelo ruso. Ursula von der Leyen, Presidenta del Ejecutivo Europeo, ha definido la ley húngara, de 23 de junio de 2021, una «vergüenza» y, en la misma línea, la Comisaria para los Derechos Humanos del Consejo de Europa la ha considerado un insulto a los derechos y a la identidad de las personas LGBT [99]. Esta medida prohíbe la publicación de contenidos sobre la homosexualidad y el cambio de género en espacios a los que pueden acceder los menores de 18 años y veta a los docentes de educación sexual hacer referencia en las escuelas a la sexualidad o al cambio de sexo, censurándolos. Si bien aparentemente se pretende proteger los derechos de los menores contra la pedofilia, en realidad la presente normativa viola el derecho a la vida privada y familiar (arts. 7 y 9 de la Carta), la libertad de expresión, el derecho de «recibir o comunicar informaciones o ideas», la libertad de «los medios de comunicación y su pluralismo» (art. 11 de la Carta) y de cátedra (art. 13 de la Carta), la libertad de empresa (art. 16 de la Carta), la no discriminación por razón de la orientación sexual (art. 21 de la Carta) y, en general, es contraria a los valores de una sociedad democrática (art. 2 TUE) [100]. Se trata de una política equivocada, pues para luchar contra la discriminación por razón de sexo y la identidad de género es necesario educar a los ciudadanos [101], combatiendo los prejuicios, lo cual conlleva también activarse para que las personas LGBT sean aceptadas, puesto [continua ..]

V. Algunas consideraciones sobre las herramientas a disposición de la UE para luchar contra la rule of law backsliding y garantizar un espacio de comunicación y pluralismo

La rule of law backsliding, es decir el proceso de involución o retroceso del modelo constitucional de Estado de Derecho, está afectando especialmente a las nuevas democracias, que se han desarrollado tras el tercer periodo de transición constitucional, como Hungría, Polonia y Rumanía, caracterizadas por un sistema y una cultura democráticas menos consolidadas. Se trata de una situación de emergencia porque está interesando cada vez a más Estados en sus elementos estructurales. Por esto, la UE y los Estados miembros necesitan elaborar una política que les permita contrarrestar esta tendencia, frenándola, y restablecer la separación de poderes, una equilibrada tensión dialéctica entre gobernaculum y jurisdictio [104], mediante la institución de un «derecho constitucional de la crisis», «un derecho de excepción» [105], puesto que se ha superado el umbral de tolerancia. Aunque en los Estados iliberales se pueden individualizar patrones comunes, un conjunto de técnicas, que se repiten, cada Estado después tiene sus propias especificidades, pudiéndose observar una pluralidad de declinaciones. El carácter progresivo de la rule of law backsliding, la contradicción entre forma y sustancia, que le permite moverse aparentemente en el marco de la legalidad, la afectación a los elementos estructurales del Estado de Derecho y la consiguiente violación reiterada y sistemática de los derechos fundamentales producen importantes efectos ad intra y ad extra, con un inevitable componente dominó. Es como si cada Estado fuera la pieza de un mosaico: todas las teselas están entrelazadas y cada una es imprescindible. Si falla una piedra, la obra acabará desintegrándose. Es suficiente observar cómo la crisis del Estado de Derecho se ha insinuado en la estructura del sistema, erosionándola. Ha ocurrido de forma continua pero irreversible, llegando a penetrar en ello hasta llegar a su núcleo duro, a los elementos vitales de la maquinaria, que de tal forma han sido contaminados. Los gobiernos se sirven de los mecanismos típicos de la democracia para anular la autonomía de las instituciones de control, como el TC, el sistema judicial, las fuerzas de seguridad y los medios de comunicación. La «captura» [continua ..]

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