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Sommario:

I. Introduction: l’institution, les individualités, les Etats - II. Le choix des candidats français aux fonctions de juge et d’avocat général - II.1 Le manque de transparence et d’ouverture de la procédure de sélection française - II.2. Les pistes de réformes possibles - III. La participation du gouvernement français au procès européen - III.1. L’organisation de la participation de la France au procès européen - III.2. Exemples choisis: succès et échecs de la France - IV. L’usage du français comme langue de travail de la CJUE - IV.1. Existe-t-il un risque de domination? - IV.2. Cela porte-t-il atteinte à la qualité de la justice? - V. Conclusion: la France et la francophonie à un carrefour - NOTE

I. Introduction: l’institution, les individualités, les Etats

La référence des juristes à l’unique «Cour» et à ses jugements prononcés comme s’ils étaient le fruit d’un esprit unique ne sauraient masquer la complexité de la fabrique du droit européen[1]. Y participent des hommes et des femmes, nommés à la Cour en tant que juges et avocats généraux, leurs référendaires et l’ensemble du personnel administratif, qui agissent et interagissent en suivant des règles de forme et de procédure modifiées et redéfinies depuis 1952 et qui utilisent une langue de travail unique, tout en respectant le multilinguisme. En choisissant de s’intéresser aussi à ces aspects du droit européen, les juristes, depuis plus d’une dizaine d’années, cherchent à repenser l’étude du droit européen et plus particulièrement de la Cour de justice en s’appuyant sur des méthodologies renouvelées [2]. Ce mouvement s’est nettement amplifié avec l’entrée en vigueur du traité de Lisbonne, marqué par deux réformes. La première, la plus directement liée à ce mouvement, concerne la mise en place du comité dit «255» [3] dont la fonction est d’émettre un avis sur les candidatures présentées par les gouvernements aux fonction de juges et d’avocats généraux. Cela a immédiatement attiré l’attention de la doctrine sur la question de la sélection des juges [4] et, plus largement, sur le problème du manque de transparence de la CJUE [5]. La seconde, qui portait sur la modification des règles d’adoption du Statut de la CJUE, n’a pas d’emblée déployé ses effets. A présent que ce texte ainsi que les règlements de procédure ont été modifiés en 2012, 2015 et 2019, sont devenues centrales des questions que les juristes ne se posaient pas, ou seulement de manière marginale [6]: celles de l’autonomie, institutionnelle et budgétaire de la Cour [7]. Le Parlement européen, désormais co-législateur, participe activement aux débats sur la composition (y compris les procédures de [continua ..]

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II. Le choix des candidats français aux fonctions de juge et d’avocat général

Les individus recrutés à la CJUE en raison de leur seule nationalité sont donc les juges et les avocats généraux. En effet, les Etats ont toujours compris la règle selon laquelle la Cour de justice est composée d’un juge par Etat membre et le Tribunal d’au moins un juge par Etat membre comme leur permettant de choisir l’un de leurs nationaux. Comme le prévoit l’art. 253 TFUE, la phase de sélection nationale précède la phase d’évaluation européenne avant la nomination formelle par l’ensemble des représentants des États membres [24]. Seule la phase nationale permet de distinguer chaque pays les uns des autres, notamment la France.

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II.1 Le manque de transparence et d’ouverture de la procédure de sélection française

En France, le mode de sélection des juges et avocats généraux était initialement décrit de la manière suivante: le ministre des Affaires étrangères avait la responsabilité de sélectionner les magistrats de la Cour, mais il devait consulter le ministre de la Justice au préalable. La décision finale était prise par le gouvernement. À présent, le garde des Sceaux et le président de la République sont plus étroitement associés à la décision. Pas plus qu’aux débuts de la CECA ne sont consultés ou informés les partis politiques ou certains groupes professionnels, comme l’Ordre des avocats ou le Syndicat de la magistrature [25], ou les représentants des juridictions administratives ou des universitaires. Il existe également en France une règle traditionnelle non écrite selon laquelle le juge de la Cour de justice vient du Conseil d’État et l’avocat général de la Cour de justice de l’ordre judiciaire. Au Tribunal, jusqu’à la réforme de 2015, les mandats alternaient entre les magistrats de l’ordre judiciaire et les magistrats de l’ordre administratif. Depuis le doublement du nombre de juges, la dernière nomination de L. Truchot, magistrat de l’ordre judiciaire, alors que le conseiller d’État S. Gervasoni était déjà en poste, montre que Conseil d’État et ordre judiciaire continuent de « se partage[r] les postes » [26]. Cette tradition remonte aux années 1970 depuis la nomination d’un magistrat de l’ordre judiciaire, M. Touffait, en 1976, alors que les postes d’avocats généraux étaient confiés depuis Maurice Lagrange à des conseillers d’État [27]. Avec les nominations respectives de S. Rozes comme avocat général puis de F. Grevisse, conseiller d’Etat, l’équilibre était inversé, mais préservé. Cette tradition de répartition entre les deux ordres juridictionnels n’est pas sans lien avec la procédure française de sélection des candidats, l’une des plus opaques et des plus fermées d’Europe, [continua ..]

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II.2. Les pistes de réformes possibles

La France gagnerait à suivre l’impulsion donnée par le comité 255 et de s’inspirer des réformes adoptées récemment par son voisin transalpin. Lors du dernier «concours» ouvert en Italie fin 2018 pour pourvoir aux deux postes de juges au Tribunal, les profils visés étaient les magistrats des deux juridictions suprêmes, les avocats aux Conseils de «troisième classe», avocats avec au moins vingt ans d’exercice, les professeurs d’université spécialisés en droit, les personnes qui ont déjà exercé les fonctions de juge international. Une voie de réforme possible [33], consisterait à mettre en place un comité composé de présidents des deux hautes juridictions françaises et du Conseil constitutionnel, de deux universitaires et deux jurisconsultes par exemple, soit sept membres. Resterait à déterminer la marge de manœuvre du gouvernement une fois la sélection opérée. Devrait-elle être large ? Dans ce cas, le comité de sélection nationale devrait-il dresser une liste relativement longue, sans ordre de mérite? Ou devrait-elle être brève, trois noms au plus, avec un ordre de mérite? Étant donné la culture française de valorisation de l’expertise, qui se diffuse dans l’Union européenne depuis la mise en place du comité 255, la seconde option pourrait être privilégiée. Et il faudrait alors songer à rendre public la motivation du gouvernement, pour permettre le contrôle de son pouvoir discrétionnaire. Malgré les intérêts certains d’une telle procédure, il faut aussi rappeler que les appels à candidatures et instruction des dossiers par une commission indépendante n’immuniseraient pas la procédure des considérations politiques. En témoigne notamment la nomination du dernier juge français à la Cour européenne des droits de l’homme, dont les lacunes et dysfonctionnement ont été relatées et analysées dans nombre de journaux et écrits universitaires [34]. De même, le juge italien actuel au Tribunal reproche à la nouvelle procédure de [continua ..]

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III. La participation du gouvernement français au procès européen

Le renvoi préjudiciel permet aux juridictions nationales de dialoguer directement avec la CJUE, il profite aussi aux Etats d’où proviennent les questions[36] : les gouvernements accèdent ainsi aisément au prétoire de la CJUE, que ce soit dans le cadre du renvoi préjudiciel ou des recours directs. Requérants privilégiés bénéficiant de garanties procédurales spécifiques comme le droit d’utiliser la langue officielle de leur Etat, les Etats disposent d’un statut contentieux privilégié, bien qu’en voie de banalisation [37].

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III.1. L’organisation de la participation de la France au procès européen

Le Conseil d’Etat avait souligné que ce système avait été mis en place en raison de la faiblesse de réaction de la France devant la Cour [38]. Désormais, comme expliqué par G. Sajust de Bergues, ancien directeur Secrétariat général des Affaires européennes (SGAE), le gouvernement s’appuie sur deux organes administratifs pour intervenir au contentieux [39]: la direction des Affaires juridiques du ministère des Affaires étrangères, qui assure la représentation de la France devant les juridictions de l’Union et le Secrétariat général des Affaires européennes (SGAE), autrefois appelé SGCI, qui dépend du Premier ministre et qui est chargé de coordonner l’ensemble des positions françaises. Ainsi, «l’élaboration des positions françaises devant la Cour de justice se déroule dans un cadre interministériel, avec bien sûr le concours des ministères techniques intéressés». Le dossier est adressé directement au SGAE en matière préjudicielle, quand les recours en manquement sont d’abord adressés au ministère des affaires étrangères. Concernant les interventions dans les recours directs, ouvertes de droit aux gouvernements nationaux, l’initiative revient au SGAE. Mais si un Ministère veut intervenir, il se manifeste auprès du SGAE. Enfin, si la France est requérante dans un recours direct, ce sont les Ministères techniques qui ont l’initiative et qui se coordonnent alors avec le SGAE. Les principaux intéressés apparaissent désormais globalement satisfaits de ce mode d’organisation centralisé et bicéphale : il «permet une répartition des tâches entre le SGAE et la direction des Affaires juridiques» du ministère des affaires étrangères «confère à un service qui dépend du Premier ministre et qui a donc toute l’autorité nécessaire le soin de trancher les éventuels différends entre les administrations» [40]. Malgré les problèmes d’accès aux observation déposés dans le cadre des renvois préjudiciels, on peut [continua ..]

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III.2. Exemples choisis: succès et échecs de la France

La recherche de l’influence d’une institution ou d’un acteur du droit rencontre rapidement un obstacle méthodologique, surtout pour les juristes. Les politistes recourent volontiers à l’entretien ou à l’étude des biographies afin de démontrer points de contact et parcours professionnels et prouver ainsi d’éventuels influences. Les juristes doivent quant à eux se contenter, en partant des productions juridiques (mémoires des parties, observations, jugements) même sans rejeter d’autres sources non juridiques, d’évoquer les corrélations entre les argumentations juridiques. Dans un contexte d’accès difficile aux documents, on ne peut retenir que quelques exemples choisis. Une difficulté de taille se présente alors: l’accès aux observations ou mémoires des gouvernements se limite à ce qui a été restitué par la Cour elle-même et les archives de la Cour restent encore d’un accès limité [48]. Malgré ces difficultés, on trouve dans la jurisprudence des exemples de succès et d’échec de la stratégie française. Schématiquement, si les arguments développés par la France se retrouvent dans le raisonnement de la Cour, on pourra parler de succès de la France (quand bien même la Cour a pris en compte d’autres argumentations pour aboutir à ce résultats). A l’inverse, l’absence de corrélation révèle un certain échec (quand bien même elle n’est pas directement responsable). Le cas des monopoles en matière de jeux de hasard, relève de la première catégorie. La position de la Cour consistait à demander aux États de mener leur politique publique de manière cohérente: ne pas restreindre l’exploitation de jeux de hasard par certains, tout en encourageant l’offre de ces mêmes jeux par d’autres, opérateurs agréés par l’État. Malgré la logique de ce raisonnement, l’argument pouvait toutefois prêter le flanc à une critique simple, qui fut présentée par la France et la Belgique dans l’affaire Placanica [49]. Elle consistait à [continua ..]

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IV. L’usage du français comme langue de travail de la CJUE

Dans une Union européenne caractérisée non seulement par le caractère intégré de son droit, mais aussi par le choix du multilinguisme intégral [59], la Cour de justice de l’Union européenne est la seule juridiction internationale qui utilise le français comme unique langue de travail. Les documents internes sont donc produits en français, les pièces de procédure traduites en français et les juges rédigent rapports préalables, rapports d’audience, projets de motifs, notes en délibéré et arrêts en langue française.

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IV.1. Existe-t-il un risque de domination?

Parmi les membres, l’usage du français concerne surtout les juges, l’avocat général prononçant ses conclusions dans sa langue maternelle ou dans une des «langues pivots», c’est-à-dire l’une des cinq langues qui permettent les traductions indirectes à la place des traductions directes qui auraient demandé 552 combinaisons de langues, telles que grec/letton ou hongrois/néerlandais. L’utilisation du français repose sur une tradition qui remonte aux origines de la Cour. Il ne s’agit pas d’une simple «convention de la Cour» [60], ni d’«une situation de fait qui ne repose sur aucun texte» [61]. Le règlement de procédure précise en effet que les juges doivent déterminer une langue de travail et le Guide aux conseils destiné aux agents et avocats concernant la procédure écrite et orale devant la Cour de justice précise que la langue de travail est le français. Le choix du français comme langue de travail reposait sur un consensus dans la Cour des origines. Quand les juges étaient au nombre de six, trois d’entre eux parlaient le français et il n’y avait pas de problème pour trouver un Italien, un Allemand ou un Néerlandais qui parlait français [62]. L’ancien juge italien Mancini trouvait que le français était la bonne langue pour énoncer clairement un raisonnement [63]. Pour O. Riese, premier juge allemand, il était certes difficile pour un non natif de rédiger en français, mais en définitive les inconvénients (par exemple la version des arrêts traduite en allemand ne correspondait pas au style d’écriture en allemand) étaient moins importants que les atouts [64]. Même après les premiers élargissements, l’ancien président danois O. Due se souvient que «le travail en français s’est révélé plus facile que prévu et que les juges de langue française aidaient énormément les nouveaux» [65]. L’ancien juge finlandais L. Sevon estimait qu’elle n’était «pas seulement une langue riche et précise, mais [qu’elle permettait aussi] d’inclure [continua ..]

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IV.2. Cela porte-t-il atteinte à la qualité de la justice?

Plusieurs acteurs de la CJUE font le constat du manque de maîtrise de la langue française de certains juges et des membres de l’administration ou de personnalités qui pourraient prétendre à de telles fonctions. Pour certains juges, le français peut être la cinquième langue après la langue maternelle, le Russe, l’Anglais/l’Allemand ou peut-être l’Allemand/l’Anglais. Ainsi, «inévitablement, il y a un sentiment de contraintes. Il peut y avoir des difficultés qui y sont liées à jouer un rôle entier dans la discussion orale» [97]. Or, «la maîtrise imparfaite de la langue de travail est un obstacle important à la rédaction des arrêts de la qualité que l’on puisse espérer trouver venant de la juridiction suprême de l’Union» [98]. De manière plus problématique, l’exigence de maîtriser le français aurait, selon M. Bobek et K. Schieman, ancien juge britannique, un effet dissuasif, dans un contexte où c’est la maîtrise de l’anglais qui domine, comme le rappelle la Commission [99]. Ainsi, l’un des problèmes majeurs de la sélection des juges et avocats généraux serait la nécessaire maîtrise du français. Selon l’avocat général, «de manière un peu exagérée, les sélections ne cherchent pas le meilleur candidat possible, mais les juristes qui se trouvent parler un peu français et qui sont prêts à être évalués sur cette maîtrise» [100]. Il pose le problème dans les termes suivants: l’apprentissage du français devenant plus rare dans la plupart des pays du monde, comment attirer les «top candidats» en Europe lorsqu’il est difficile de trouver des excellents juristes capables de parler cette langue dans l’Europe du Nord, dans l’Europe centrale orientale, mais aussi dans l’Europe du Sud Est? Cet argument, assurément sérieux, contribue utilement au débat sur la manière d’attirer les meilleurs juges à la CJUE. Toutefois, il ne semble pas que le «comité 255» en charge d’instruire les dossiers des candidats aux [continua ..]

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V. Conclusion: la France et la francophonie à un carrefour

La France et la francophonie se trouvent à un carrefour: la procédure de recrutement des candidats français, très éloignée de la culture d’ouverture et de transparence qui se diffuse en Europe, heurte les recommandations formulées par le «comité 255», pourtant présidé depuis sa création par l’ancien vice-président du Conseil d’Etat français, J.-M. Sauvé. Le récent avis négatif émis par le comité 255 concernant la candidature française au poste d’avocat général et le prestige et la respectabilité associé à l’ancien président du «comité 255» devraient inciter le gouvernement français à enclencher une réforme. Il en va de la crédibilité de la France et de la représentativité de la légitimité et de l’autorité de la justice européenne. En revanche, l’administration française a su s’organiser de manière efficace pour présenter son point de vue devant la Cour, que ses arguments portent, comme ce fut le cas en matière de régulation des jeux de hasard ou pour la QPC, ou non, comme ce fut le cas en matière d’aides d’Etat compensant une obligation de service public. Au gouvernement français de renforcer ses techniques d’interventions. Cette première réflexion concernant le choix du français comme langue de travail sur la CJUE montre qu’il ne faut pas surévaluer les risques de domination culturelle, sociale ou intellectuel. Le droit européen, bien que construit en français à la CJUE, est caractérisé par son identité propre, en témoignent les principaux travaux qui ont démontré que le droit français n’a pas plus influencé la construction du droit européen qu’un autre, y compris en droit administratif, droit qui fait pourtant la fierté de la France. L’influence de la France via l’usage du français semble très relatif. De plus, les différents pays de l’Union européenne ne forment pas davantage leurs juristes de haut niveau au français et le «comité 255» se satisfait de [continua ..]

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NOTE

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