L’articolo analizza tre atti adottati di diritto dell’Unione europea in materia di contrasto all’immigrazione irregolare, contrasto al terrorismo e altre gravi forme di criminalità e ricerca e acquisizione di prove elettroniche al fine di individuare una tendenza nell’ambito dello spazio di libertà, sicurezza e giustizia alla privatizzazione di funzioni pubbliche. Ulteriormente, l’articolo mira a verificare se – almeno per quel che riguarda gli atti fatti oggetto di analisi – ciò sia coerente con alcune previsioni dei Trattati e certi principi generali di diritto dell’Unione, cercando di stabilire così se gli atti in questione siano eventualmente suscettibili di annullamento.

SOMMARIO:

I. Introduzione: brevi cenni sul rapporto tra “privatizzazione” e diritto dell’Unione europea - II. La privatizzazione quale meccanismo di contrasto dell’immigrazione clandestina: il caso della disciplina applicabile ai vettori - III. (Segue). Critiche alla luce del principio del non refoulement, del diritto a un equo processo, del principio di uguaglianza e della grandfathers clause - IV. La privatizzazione quale meccanismo di contrasto del terrorismo e di reati gravi: il caso della direttiva PNR - V. (Segue). Critiche alla luce delle esigenze di tutela dei dati personali - VI. La privatizzazione quale meccanismo diretto a facilitare la ricerca delle prove: il caso delle proposte relative alla ricerca di e-evidence - VII. (Segue). Critiche alla luce del principio del reciproco riconoscimento - VIII. Conclusioni - NOTE

I. Introduzione: brevi cenni sul rapporto tra “privatizzazione” e diritto dell’Unione europea

Al termine “privatizzazione” possono essere attributi almeno due significati. Il primo riguarda quella scelta di politica economica basata su di un passaggio da un assetto proprietario pubblico a uno privato, asseritamente funzionale a permettere un miglioramento delle performance delle imprese in precedenza in mano statale [1]. Nel corso del tempo e soprattutto tra la fine degli anni Ottanta e l’inizio degli anni Novanta, è emersa negli Stati membri dell’Unione europea una tendenza alla privatizzazione di asset pubblici per lungo tempo ritenuti strategici [2], la quale è parsa dettata da ragioni riconducibili a un’influenza più o meno diretta del diritto sovranazionale. In particolar modo, le esigenze di bilancio connesse alla partecipazione all’Unione economica e monetaria e i vincoli derivanti dalle norme in materia di aiuti di stato hanno favorito un processo di liberalizzazione delle economie nazionali [3], da cui è scaturita la tendenza alla dismissione delle partecipazioni pubbliche e alla riallocazione dei diritti proprietari in favore di soggetti privati [4]. Tale opera di privatizzazione è risultata essere generalmente coerente con le regole, gli obiettivi e i principi dell’Unione europea [5]. Certe iniziative adottate nel corso degli ultimi anni sembrano segnalare l’emersione di una tendenza a una differente forma di privatizzazione anche in un altro settore di competenza dell’Unione europea: lo spazio di libertà, sicurezza e giustizia [6]. In tal caso, ovviamente, deve identificarsi un secondo e diverso significato del concetto di privatizzazione, intendendosi come tale non un cambiamento quanto alla titolarità di enti economici ma piuttosto l’attribuzione a soggetti di diritto privato di compiti tradizionalmente propri del potere pubblico [7]. Si tratta di un fenomeno non solamente europeo, bensì di portata globale, il quale sottintende un processo di metamorfosi delle entità statali. Le difficoltà budgetarie degli Stati hanno progressivamente condotto a una contrazione della spesa pubblica, che si è tradotta in una diminuzione della qualità dei servizi e, in ultima istanza, in una perdita di legittimazione del potere statale [8]. Allora, il coinvolgimento di soggetti privati in ambiti un tempo di esclusiva competenza degli Stati è da intendersi quale [continua ..]

II. La privatizzazione quale meccanismo di contrasto dell’immigrazione clandestina: il caso della disciplina applicabile ai vettori

Tra i problemi che la gestione dei flussi migratori pone agli Stati di destinazione [10], vi è quello di distinguere i rifugiati, meritevoli di protezione, dai migranti ordinari [11]. Alla luce delle regole di diritto internazionale in materia, lo straniero che domandi asilo ha il diritto di rimanere nello Stato di ar­rivo fino a che la sua richiesta non sia stata valutata [12]. Ciò impedisce il ricorso a meccanismi di diniego e rimpatrio automatico dei soggetti prima facie non autorizzati all’ingresso [13]. Non essendo politicamente percorribile la strada che porta a un abbandono del regime dei rifugiati e dunque a una fuga dalle responsabilità da esso derivanti [14], gli Stati di destinazione hanno progressivamente sviluppato una serie di meccanismi idonei a limitare i flussi in ingresso senza mettere in discussione, quantomeno all’apparenza, gli impegni assunti al riguardo [15]. Si tratta delle cosiddette politiche di deterrenza o di non-entrée [16], le quali rendono più difficile l’arrivo nel territorio dello Stato di destinazione, permettendo tuttavia a quest’ultimo di affermare il rispetto – evidentemente, formale – delle regole in materia di rifugiati [17]. Le politiche in parola ricomprendono il controllo dei visti [18], le intercettazioni e i respingimenti in mare aperto [19], l’individuazione di zone extraterritoriali nelle quali non dovrebbero operare le garanzie riconosciute tanto dal diritto internazionale, quanto dal diritto interno [20] e la previsione di sanzioni nei confronti dei vettori [21]. Quest’ultimo è uno strumento al quale hanno fatto tradizionalmente ricorso gli Stati che si sono dovuti confrontare con flussi migratori significativi [22] e che comporta un’esternalizzazione delle funzioni di controllo [23], ossia l’abbandono di un approccio top-down in favore di un sistema di network decentralizzati finalizzato ad assicurare maggiore efficienza e minori costi [24]. Propriamente, viene prevista l’applicazione di sanzioni pecuniarie nei confronti dei vettori che trasportino soggetti privi di visto valido. Di conseguenza, s’impone ai dipendenti dei vettori di verificare se i soggetti trasportati siano legittimati a entrare nello Stato e si riconosce ai primi il potere di negare ai secondi, nel caso di documentazione assente o inadeguata, il [continua ..]

III. (Segue). Critiche alla luce del principio del non refoulement, del diritto a un equo processo, del principio di uguaglianza e della grandfathers clause

Segue). Le politiche di deterrenza, in generale, e il ricorso ai vettori al fine di contenere il fenomeno migratorio, in particolare, pongono un problema in relazione al principio del non-refoulement. Affermato all’art. 33 della Convenzione sullo statuto dei rifugiati, firmata a Ginevra il 28 luglio 1951 [33], in cui è fatto divieto alle parti contraenti di espellere o respingere, in qualsiasi modo, un rifugiato verso i confini di territori in cui la sua vita o la sua libertà sarebbero minacciate a motivo della sua razza, della sua religione, della sua cittadinanza, della sua appartenenza a un gruppo sociale o delle sue opinioni politiche, esso integra una norma di diritto internazionale che trova spazio anche in ulteriori convenzioni internazionali [34] e la cui natura consuetudinaria è tendenzialmente riconosciuta in dottrina [35]. Con specifico riferimento al ruolo dei vettori, organi tanto del Consiglio d’Europa, quanto dell’Unione europea hanno sottolineato che l’imposizione di sanzioni nei confronti di quelli mina le basi del diritto dei rifugiati [36] e che non dovrebbe spettare a loro il compito di stabilire chi possa esercitare il diritto alla libera circolazione e chiedere asilo [37]. Non è un caso, del resto, che richiami alla Convenzione di Ginevra del 1951 si ravvisino nel già citato art. 26 CAAS, nonché nei preamboli e/o nell’articolato di quasi tutti gli atti di diritto derivato richiamati supra [38], allo scopo di fare salvi gli obblighi scaturenti dal diritto dei rifugiati. Al riguardo, giova ricordare che l’art. 78, par. 1, TFUE, nello stabilire che l’Unione sviluppa una politica comune in materia di asilo, protezione sussidiaria e protezione temporanea, afferma anche che tale politica deve essere conforme alla suddetta Convenzione di Ginevra [39]. Ancor più importante è l’art. 19, par. 2, della Carta dei diritti fondamentali, ove si ripropone espressamente il divieto di refoulement [40]. Ulteriormente, può darsi rilievo al divieto di trattamenti inumani e degradanti sancito, per quanto riguarda l’Unione europea, all’art. 4 della Carta. Confrontandosi con questioni ermeneutiche inerenti al cosiddetto regolamento di Dublino [41], la Corte di giustizia ha riconosciuto che la disposizione da ultimo menzionata deve essere interpretata nel senso che gli Stati membri, [continua ..]

IV. La privatizzazione quale meccanismo di contrasto del terrorismo e di reati gravi: il caso della direttiva PNR

L’emersione del fenomeno del terrorismo internazionale e l’esigenza di far fronte, oltre che a tale realtà, anche ad altre forme di criminalità grave hanno spinto gli Stati, tra l’altro, a definire normative funzionali a permettere l’acquisizione di dati relativi al codice di prenotazione dei passeggeri (cosiddetti passenger name records, PNR), in modo da permettere l’identifica­zione di soggetti sospetti sulla base dei loro spostamenti [47]. Anche il già citato Allegato 9 alla Convenzione di Chicago del 1944, debitamente aggiornato, si è occupato della questione, richiedendo alle parti contraenti di provvedere a una standardizzazione delle misure adottate per trasferire i dati e di assicurare un’adeguata tutela dei dati personali dei passeggeri [48]. Progressivamente, si è intervenuti al fine di evitare la creazione di situazioni contraddittorie nelle quali un vettore aereo sarebbe stato costretto, sulla base della normativa di uno Stato, a trasferire i dati PNR, e a non farlo per ragioni connesse alla tutela della privacy sulla base della normativa di un altro Stato. Posto dunque il rischio di andare incontro al­l’ap­pli­cazione di sanzioni qualunque fosse stato il comportamento tenuto dal vettore, si è giunti alla stipulazione di accordi internazionali al fine di disciplinare la materia [49]. Per quel che riguarda l’Unione europea, possono richiamarsi gli accordi conclusi con il Canada [50], l’Australia [51] e gli Stati Uniti [52], che definiscono condizioni comuni per la raccolta e lo scambio dei dati, e le trattative al momento in corso con altri Stati [53]. A livello interno, già con il Programma dell’Aia del 2004 il Consiglio europeo sollecitò la Commissione europea a formulare una proposta relativa a un approccio comune dell’Unione quanto all’uso dei dati dei passeggeri di voli aerei ai fini della sicurezza delle frontiere e dei trasporti e per finalità di contrasto del terrorismo [54]. Nel 2007, la Commissione presentò in effetti una proposta di decisione quadro [55], la quale però divenne obsoleta a seguito dell’entrata in vigore del Trattato di Lisbona. Pertanto, nel Programma di Stoccolma del 2009, il Consiglio europeo chiese nuovamente all’esecutivo europeo di attivarsi ai fini dell’elaborazione di un atto che [continua ..]

V. (Segue). Critiche alla luce delle esigenze di tutela dei dati personali

(Segue). Il tema che per primo merita di essere affrontato con riferimento alla disciplina sull’uso dei dati PNR è, evidentemente, quello del livello di tutela dei dati personali, rilevante ai sensi degli artt. 7 e 8 della Carta dei diritti fondamentali [59]. Al riguardo, si ricorda che, con la sentenza Digital Rights Ireland, la Corte di giustizia ha annullato la direttiva 2006/24/CE sulla conservazione di dati generati o trattati nell’ambito della fornitura di servizi di comunicazione elettronica [60]. Esaminando l’atto alla luce del principio di proporzionalità, i giudici di Lussemburgo hanno affermato che tale direttiva riguardava «in maniera globale l’insieme delle persone che fanno uso dei mezzi di comunicazione elettronica, senza tuttavia che le persone i cui dati vengono conservati debbano trovarsi, anche indirettamente, in una situazione che possa dar luogo a indagini penali. Essa pertanto si applica anche a persone per le quali non esiste alcun indizio tale da far credere che il loro comportamento possa avere un nesso, ancorché indiretto o lontano, con reati gravi» [61]. Ulteriormente, la Corte ha rilevato che «pur mirando a contribuire alla lotta contro la criminalità grave, la suddetta direttiva non impone alcuna relazione tra i dati di cui prevede la conservazione e una minaccia per la sicurezza pubblica e, in particolare, non limita la conservazione dei dati a quelli relativi a un determinato periodo di tempo e/o a un’area geografica determinata e/o a una cerchia di persone determinate che possano essere coinvolte, in un modo o nell’altro, in un reato grave, né alle persone la conservazione dei cui dati, per altri motivi, potrebbe contribuire alla prevenzione, all’accertamento o al perseguimento di reati gravi» [62]. Valutazioni analoghe quanto alla platea dei soggetti i cui dati sarebbero stati oggetto di conservazione e accesso da parte delle autorità competenti e all’assenza di un nesso tra tali dati e una minaccia per la sicurezza pubblica sono state svolte nella sentenza Tele2 Sverige in relazione alla normativa con la quale la Svezia aveva recepito la suddetta direttiva [63]. Posto ciò, viene da chiedersi se la direttiva (UE) 2016/681 sarebbe in grado di sopravvivere a un eventuale vaglio della Corte. Infatti, essa delinea un meccanismo di acquisizione di dati personali da parte delle [continua ..]

VI. La privatizzazione quale meccanismo diretto a facilitare la ricerca delle prove: il caso delle proposte relative alla ricerca di e-evidence

I social media, i servizi di messaggistica e le app costituiscono ormai parte integrante della nostra vita e hanno assunto un peculiare rilievo sia sul piano professionale, sia su quello personale. Il fatto però che tali strumenti possano essere utilizzati anche per la commissione di reati, compresi quelli di natura terroristica, fa sì che sussista un interesse delle autorità inquirenti ad avere accesso alle informazioni scambiate tramite essi, le quali sono nella disponibilità dei prestatori dei servizi in parola. Tale interesse ha fatto sì che, nel corso degli anni, siano state assunte delle iniziative, tanto a livello internazionale, quanto a livello nazionale, per permettere alla magistratura requirente di avere accesso alle prove elettroniche (e-evidence) [71]. A livello internazionale, si può richiamare la Convenzione sulla criminalità informatica, conclusa a Budapest il 23 novembre 2001 nell’ambito del Consiglio d’Europa (CoE) ed entrata in vigore il I luglio 2004, alla quale hanno aderito tutti gli Stati membri del CoE con l’eccezione di Russia, Irlanda e Svezia, e diversi Stati non membri quali gli Stati Uniti d’America, il Giappone, Israele e l’Australia [72]. Tra l’altro, le parti contraenti si sono obbligate ad adottare normative dirette a permettere alle autorità nazionali competenti di ordinare la conservazione di dati informatici, inclusi quelli relativi al traffico Internet (art. 16) e di conseguire la produzione da parte del soggetto nella cui disponibilità essi siano (art. 18). Inoltre, si è previsto che una parte contraente possa richiedere a un’altra di disporre la conservazione di dati contenuti in un sistema informatico presente nel territorio della seconda, al fine di ottenere in seguito l’accesso agli stessi (art. 29) [73]. A livello nazionale, può ricordarsi il cosiddetto CLOUD Act [74], con il quale è stato riconosciuto alle autorità statunitensi incaricate del law enforcement il potere di ottenere da parte di prestatori di servizi soggetti alla giurisdizione degli Stati Uniti di produrre i dati nella loro disponibilità, a prescindere dal fatto che essi siano conservati nel territorio nazionale o al­l’estero [75]. Il tema è progressivamente entrato anche nell’agenda delle istituzioni comunitarie. In una dichiarazione congiunta dei [continua ..]

VII. (Segue). Critiche alla luce del principio del reciproco riconoscimento

(Segue). Pietra angolare della cooperazione giudiziaria in materia penale, il reciproco riconoscimento, fondato sulla fiducia reciproca [86], è il principio adottato dall’Unione europea per far sì che le decisioni giudiziarie rese in uno Stato membro siano recepite in modo tendenzialmente incondizionato in un altro Stato membro, il cui fine è dunque permettere la libera circolazione di tali decisioni [87]. “Costituzionalizzato” all’art. 67 TFUE quale uno dei perni su cui si basa lo spazio di libertà, sicurezza e giustizia, e all’art. 82 TFUE, quale fondamento di una serie di interventi nell’ambito della procedura penale, la sua applicazione comporta un dialogo tra le autorità giudiziarie degli Stati membri. Come dimostra, su tutti, l’esempio del mandato d’arresto europeo (MAE) [88], il coinvolgimento di tali autorità e la contestuale esclusione del ruolo decisionale delle autorità governative è funzionale a permettere alla cooperazione di operare su di un piano propriamente tecnico e non politico, escludendo pertanto l’elemento di discrezionalità – politica, appunto – che risultava proprio di strumenti preesistenti – come nel caso dell’estradizione – e favorendo così una maggiore efficienza e rapidità delle procedure. Dunque, perché la cooperazione possa avere luogo, è necessario che gli organi coinvolti abbiano natura giurisdizionale. Al riguardo, la Corte di giustizia ha avuto modo di fornire alcune importanti indicazioni le quali, ancorché relative al MAE, sembrano essere suscettibili di un tentativo di generalizzazione. Secondo la Corte, il concetto di autorità giudiziaria ricomprende in generale le autorità chiamate a partecipare all’amministrazione della giustizia, ossia autorità che costituiscono parte del potere giudiziario, distinto rispetto al potere esecutivo [89]. Ciò implica che non possano essere ricompresi entro tale nozione ai fini dell’emissione di un MAE autorità amministrative quali i servizi di polizia [90] o i ministeri della giustizia [91]. Propriamente, la Corte ha rilevato che, nei casi in questione, l’emis­sione di un MAE da parte di un’autorità non giudiziaria non consente di assicurare all’autorità giudiziaria dello Stato membro di [continua ..]

VIII. Conclusioni

Nel corso degli ultimi trent’anni, si sono verificate due forme di privatizzazione. La prima ha riguardato l’ambito economico e, precisamente, la titolarità di imprese un tempo in mano pubblica. La seconda ha avuto a oggetto lo svolgimento di funzioni tradizionalmente proprie dello Stato (tra le tante, istruzione, trasporti, telecomunicazioni, sanità, sicurezza). In entrambi i casi, si è assistito a una riduzione del ruolo degli enti pubblici in favore dell’affermazione del settore privato [101]. A tali fenomeni non risulta estranea l’Unione europea. A partire dagli inizi degli anni Novanta, per ragioni connesse al rispetto degli obblighi di matrice sovranazionale (primariamente, quelli derivanti dalla partecipazione all’Unione economica e monetaria e dalla disciplina degli aiuti di Stato), gli Stati membri hanno avviato e portato a termine numerosi interventi di privatizzazione di imprese pubbliche. A partire dagli inizi degli anni Duemila, per esigenze connesse alla prevenzione e repressione di fenomeni criminali aventi natura transnazionale, l’Unione europea sembra avere avviato un’ope­ra di progressivo coinvolgimento di soggetti di diritto privato nello svolgimento di funzioni pubbliche relative all’ambito della sicurezza. La prima forma di privatizzazione è – pur con delle eccezioni [102] – sostanzialmente compatibile con gli obiettivi e i principi dell’Unione. Alla luce di quanto esposto nel presente scritto, la seconda suscita dei dubbi non tanto con riferimento alla sua finalità, quanto in ragione di una incoerenza – più o meno evidente a seconda delle situazioni – rispetto ad alcune previsioni contenute nei Trattati e a certi principi generali. Gli esempi forniti in questa sede [103] dimostrano che diverse di queste fonti di diritto dell’Unione europea (e talora di diritto internazionale) paiono essere messe in discussione, talora in maniera inconsapevole, talaltra in maniera apertamente dichiarata (come nel caso delle proposte sull’e-evidence). In entrambi i casi, risulta necessario un ripensamento dell’azione dell’Unione, al fine di evitare che conquiste quali, per esempio, quelle inerenti al principio di non refoulement, alla tutela dei diritti fondamentali o al principio del reciproco riconoscimento siano gravemente compromesse.

NOTE