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Frode alla legge e abuso del diritto nel diritto internazionale privato dell'Unione europea

Simone Marinai, Associato di Diritto dell’Unione europea, Università di
Pisa.

Obiettivo dell’articolo è quello di verificare se ed in quale misura gli strumenti di diritto internazionale privato dell’UE siano in grado di contrastare i fenomeni della frode alla legge e dell’abuso del diritto. L’indagine ha dimostrato che tanto le norme sui conflitti di leggi quanto quelle sui conflitti di giurisdizione si prestano a manovre “maliziose”. Nella giurisprudenza della Corte di giustizia l’obiettivo di contrastare comportamenti fraudolenti e/o abusivi non viene perseguito ad ogni costo. Spesso, infatti, è stato operato un bilanciamento con altri valori, quali quelli collegati alla certezza del diritto ed alla prevedibilità delle soluzioni, che sono stati ritenuti prevalenti in funzione della creazione di uno spazio giudiziario armonizzato e, più in generale, nell’ottica dell’integrazione europea. D’altra parte, la stessa giurisprudenza ha contribuito a rafforzare la consapevolezza che i comportamenti abusivi possono costituire un elemento di debolezza per la creazione di un reale spazio di libertà, sicurezza e giustizia ed ha favorito l’introduzione, all’interno dei più recenti atti adottati in materia, di soluzioni utili al fine di prevenire quanto meno alcune delle tattiche abusive.

PAROLE CHIAVE: abuso del diritto - frode alla legge - diritto internazionale privato

Fraude à la loi and Abuse of Law in Eu Private International Law

This article aims at assessing whether, and to what extent, EU private international law can be considered worthy of facing the phenomena of fraude à la loi and abuse of law. The investigation has shown that EU rules for determining jurisdiction as well as EU conflict of law rules may leave the way open for “clever” manoeuvres in order to take advantage of a more favourable substantive legislation. The case law of the European Court of Justice has demonstrated that the goal to prevent the possibility of abuse is not always pursued. In fact, the ECJ has often considered the prevalence of other values, such as legal certainty and predictability of the solutions, which are fundamental for the internal market and for the European judicial area. On the other hand, the same case law has contributed to strengthen awareness that abusive behaviour might represent an element of weakness for a real area of security, liberty and justice and has favoured the incorporation in the more recent EU rules of some solutions which can be used to prevent at least some of those abusive tactics.

Sommario:

I. Precisazioni terminologiche e obiettivi dell’indagine. - II. Rilevanza dei caratteri del diritto internazionale privato e processuale dell’Unione europea. - III. (Segue). I criteri di collegamento impiegati. A) Il criterio della residenza abituale. B) Il criterio della cittadinanza. C) Altri criteri. - IV. (Segue). Il ruolo riconosciuto all’autonomia privata. - V. (Segue). Il ruolo giocato dai limiti al funzionamento delle norme di conflitto. A) Le norme di applicazione necessaria. B) Le norme imperative semplici. C) L’ordine pubblico. - VI. Alcuni possibili casi di frodi ed abusi. A) La precostituzione fittizia di collegamenti con un determinato Stato. B) Lo sfruttamento delle modalità con cui sono combinati i criteri di collegamento. C) Lo sfruttamento abusivo del margine riconosciuto all’autonomia della volontà delle parti. - VII. La giurisprudenza della Corte di giustizia rilevante in materia e l’incidenza dalla stessa prodotta sugli sviluppi normativi. A) Le azioni volte a spostare il foro competente in materia civile e commerciale. B) Le condotte volte a spostare il foro competente in materia di procedure di insolvenza. C) Lo sfruttamento delle possibilità derivanti dal possesso di più cittadinanze. - VIII. Considerazioni conclusive. - NOTE


I. Precisazioni terminologiche e obiettivi dell’indagine.

Il diritto internazionale privato costituisce, per sua natura, terreno di elezione di possibili tattiche “maliziose” attraverso le quali le parti riescono a perseguire interessi non sempre meritevoli di tutela. Il modo di formulazione della normativa internazionalprivatistica può senz’altro incidere sul maggiore o minore utilizzo di simili tattiche. Si pensi, ad es., al fatto che l’impiego di criteri di collegamento che non implicano un forte legame con un determinato Stato, possono incentivare comportamenti volti a precostituirsi in modo fittizio [1] le condizioni per usufruire degli stessi, in modo tale da poter poi avere la possibilità di predeterminare la giurisdizione competente a pronunciarsi su una particolare controversia o la legge applicabile alla medesima. Allo stesso modo, il riconoscimento o meno di un margine all’autonomia della volontà delle parti nella determinazione della giurisdizione competente o della legge applicabile può incidere sul giudizio di disvalore delle tattiche poste in essere dalle stesse. Ancora, i meccanismi che favoriscono il riconoscimento di decisioni straniere sulla base di un principio di fiducia reciproca possono essere sfruttati in modo tale da eludere legislazioni nazionali restrittive. Le tattiche “maliziose” alle quali abbiamo appena fatto cenno, possono essere qualificate in termini di frode alla legge e/o di abuso del diritto, ovvero facendo ricorso a due nozioni che di frequente vengono sovrapposte ed usate indistintamente [2]. Nell’ottica internazionalprivatistica, il riferimento alla frode alla legge richiama immediatamente alla mente l’istituto tipico di diritto francese della «fraude à la loi» [3], che è configurabile quando l’individuo intenzionalmente cambia certe circostanze (ad es., il domicilio, la residenza, la cittadinanza) dalle quali dipende l’applicazione di una determinata legge, al fine di escludere l’applicazione di disposizioni imperative o proibitive della legge altrimenti applicabile. L’abuso del diritto – inteso, quanto meno, in senso stretto – non comporta invece una manipolazione della situazione internazionale mediante la creazione ad arte di criteri di collegamento fittizi o poco genuini al fine di poter applicare una legge diversa da quella che vuole essere aggirata. Al contrario, l’abuso del diritto richiede che [continua ..]

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II. Rilevanza dei caratteri del diritto internazionale privato e processuale dell’Unione europea.

In linea con gli obiettivi appena enunciati, occorre innanzitutto verificare se le soluzioni impiegate all’interno degli strumenti di diritto internazionale privato e processuale dell’UE siano tali da incentivare i fenomeni della frode alla legge e dell’abuso del diritto o se, invece, siano astrattamente idonei a prevenirli. In quest’ottica, verranno prima analizzati i principali criteri di collegamento impiegati (par. III); successivamente, verrà esaminato il ruolo riconosciuto all’autonomia privata (par. IV) ed ai limiti al funzionamento delle norme di conflitto (par. V). È bene anticipare che le soluzioni impiegate devono essere valutate tenendo sempre conto che le stesse sono state pensate in funzione della realizzazione di uno spazio giudiziario armonizzato. Se è vero che frode alla legge e abuso del diritto rischiano di essere un elemento di debolezza in un sistema che si proponga di realizzare un reale spazio di libertà, sicurezza e giustizia [7], non bisogna dimenticare il rilievo che da sempre assume, nell’ambito dell’integrazione europea, la concorrenza tra ordinamenti che deriva dalla possibilità, agevolata dalla libertà di circolazione, di usufruire delle normative nazionali ritenute più favorevoli e che senz’altro svolge una funzione di stimolo in vista della realizzazione degli obiettivi tipici del mercato comune. Le soluzioni impiegate devono quindi essere interpretate, innanzitutto, alla luce di tali obiettivi. Ciò non toglie, però, che sia possibile verificare in quale misura esse siano in grado di prevenire casi di frode alla legge e di abuso del diritto.

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III. (Segue). I criteri di collegamento impiegati. A) Il criterio della residenza abituale. B) Il criterio della cittadinanza. C) Altri criteri.

A seconda che siano utilizzati criteri di collegamento fondati sulla residenza, sulla cittadinanza, sul domicilio o criteri di altro tipo, cambia il legame richiesto tra la fattispecie e la giurisdizione competente o la legge applicabile. Quanto minore è tale legame tanto maggiore è il rischio che le parti possano instaurare controversie di fronte a fori scelti per mere finalità opportunistiche ed al fine di sottrarsi abusivamente all’applicazione di leggi non gradite. I criteri di collegamento impiegati devono essere valutati anche alla luce del modo in cui gli stessi vengono tra loro messi in rapporto all’interno di uno stesso atto [8]. In proposito, può essere richiamato il celebre passo delle Conclusioni presentate nella causa Tatry dall’Avvocato Generale Giuseppe Tesauro, secondo cui: «la previsione di criteri alternativi di competenza giurisdizionale nella Convenzione di Bruxelles […] e la conseguente ampia scelta lasciata all’attore nel decidere a quale dei tribunali ugualmente competenti sottomettere la cognizione di una determinata controversia, possono prestarsi ad una utilizzazione “intelligente”. In particolare, non possono escludersi tentativi di radicare la competenza di una determinata giurisdizione al solo fine di avvantaggiarsi della normativa sostanziale ivi applicabile, considerata più favorevole dal ricorrente, o, ancora, al fine di mettere in difficoltà la controparte». L’Avvocato Generale prosegue, poi, affermando che «siffatti tentativi, ovvero ciò che viene definito “forum shopping”, sono possibili soprattutto nei sistemi in cui si privilegia meccanicamente il criterio di collegamento della lex fori, comunque mascherato. Quando, viceversa, le norme di diritto internazionale privato e/o la giurisprudenza utilizzano criteri di collegamento che meglio corrispondono alla natura ed alle caratteristiche del rapporto, nonché alle aspettative delle parti che quel rapporto hanno originariamente creato e “pensato”, allora si riducono anche le possibilità di un uso interessato o addirittura abusivo dei meccanismi del diritto internazionale privato e processuale considerato nel suo insieme. In ogni caso, sarà compito del giudice adito vegliare a che eventuali abusi siano vanificati» [9]. Se è vero che tali considerazioni riguardavano in [continua ..]

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IV. (Segue). Il ruolo riconosciuto all’autonomia privata.

Il quadro che emerge dall’analisi del ruolo riconosciuto all’autonomia della volontà negli strumenti adottati in materia dalle istituzioni dell’Unione è fortemente eterogeneo [27]. Si passa, infatti, dall’ampia autonomia che viene riconosciuta, in ambito processuale, dal regolamento Bruxelles I e, in ambito di conflitti di leggi, dai regolamenti Roma I e II, all’esclusione dell’autonomia privata nel regolamento Bruxelles II. L’autonomia è poi ammessa, sia pur in modo limitato, in materia di successioni, legge applicabile alle controversie matrimoniali, obbligazioni alimentari, regimi patrimoniali tra coniugi ed effetti patrimoniali di unioni registrate. Il riconoscimento dell’autonomia della volontà allontana, in linea di principio, il rischio di frode. È indubbio, infatti, che nelle ipotesi in cui le parti possono legittimamente concordare la giurisdizione competente o la legge applicabile, non c’è bisogno che le stesse facciano ricorso a tattiche decettive [28]. Ciò nonostante, il margine di autonomia riconosciuto alle parti può essere dalle stesse, di volta in volta, utilizzato a fini fraudolenti o abusivi. Per questo, anche quando l’autonomia privata viene ammessa in termini ampi, sono stati fissati requisiti e/o limiti che possono essere utili a contrastare determinate ipotesi di abuso. Si pensi, ad es., al regolamento Bruxelles I che consente alle parti di attribuire pattiziamente la giurisdizione a qualunque giudice di uno Stato membro a prescindere dal fatto che la fattispecie presenti un sia pur minimo collegamento con il foro adito [29]. Affinché tale clausola attributiva di giurisdizione possa essere valida ed efficace, si richiede che la stessa rispetti determinati requisiti di forma: deve essere conclusa per iscritto o oralmente con conferma scritta o in una forma ammessa dalle pratiche stabilite dalle parti o, nel commercio internazionale, in una forma ammessa da un uso conosciuto o conoscibile dalle parti. Il mancato rispetto di tali requisiti di forma è risultato decisivo, nella giurisprudenza della Corte di giustizia, al fine di escludere rilevanza ad accordi che avevano l’unico scopo di fissare, indirettamente e senza formalità, il foro competente avvalendosi della copertura della previsione dell’art. 5 par. 1 del regolamento Bruxelles I, in virtù del quale il [continua ..]

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V. (Segue). Il ruolo giocato dai limiti al funzionamento delle norme di conflitto. A) Le norme di applicazione necessaria. B) Le norme imperative semplici. C) L’ordine pubblico.

Il diritto internazionale privato dell’Unione fa ampio uso dei tradizionali limiti al funzionamento delle norme di conflitto. Ci si riferisce, in particolare, alle norme di applicazione necessaria (A), alle norme imperative inderogabili dalla volontà delle parti (B) ed all’ordine pubblico (C). Peraltro, non tutti gli atti adottati in materia dalle istituzioni dell’Unione richiamano sempre i limiti in questione. Se, infatti, è sempre presente il limite dell’ordine pubblico (quale limite al riconoscimento delle sentenze straniere [34] o quale limite rispetto all’applicazione della legge straniera applicabile [35]), non si può dire altrettanto con riferimento agli altri due limiti. A)Le norme di applicazione necessaria sono disposizioni il cui rispetto è ritenuto cruciale da un Paese per la salvaguardia di suoi interessi pubblici, quali la sua organizzazione politica, sociale o economica. A fronte di tali norme, risultano vani gli stratagemmi delle parti volti a precostituire, in modo fittizio, un collegamento con uno Stato la cui legge si pretende di rendere applicabile. La loro operatività viene riconosciuta da un’apposita previsione contenuta nel regolamento Roma I [36], nel regolamento Roma II [37] e nei regolamenti adottati in materia di regimi patrimoniali tra coniugi e di effetti patrimoniali di unioni registrate [38]. Non contengono invece una disposizione di carattere generale dedicata alle norme di applicazione necessaria il regolamento Roma III, il regolamento Roma IV ed il Protocollo dell’Aja del 2007 alla cui disciplina rinvia il regolamento n. 4/2009 per l’individuazione della legge applicabile alle obbligazioni alimentari. Tali strumenti, peraltro, contengono alcune norme a collegamento territoriale che assolvono ad una funzione analoga a quella delle norme di applicazione necessaria [39]. La mancata previsione di una clausola di carattere generale dedicata alle norme di applicazione necessaria nell’ambito degli strumenti adottati in materia di famiglia e successioni potrebbe apparire contraddittoria se si pensa che, in questi ambiti, l’introduzione dell’autonomia della volontà rappresenta una novità rispetto a quanto previsto in molte legislazioni nazionali. Tradizionalmente, infatti, si riteneva che, implicando queste materie scelte sensibili e di carattere pubblicistico, non dovesse [continua ..]

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VI. Alcuni possibili casi di frodi ed abusi. A) La precostituzione fittizia di collegamenti con un determinato Stato. B) Lo sfruttamento delle modalità con cui sono combinati i criteri di collegamento. C) Lo sfruttamento abusivo del margine riconosciuto all’autonomia della volontà delle parti.

Dopo aver esaminato, in modo trasversale, le soluzioni adottate all’interno degli atti di diritto internazionale privato e processuale dell’Unione, è possibile individuare alcuni degli impieghi abusivi che delle stesse possono essere fatti. In alcuni casi, una delle parti può precostituire in modo fittizio un collegamento con un determinato Stato in modo tale da poter instaurare la controversia dinnanzi ai giudici di tale Stato o da poter ottenere l’applicazione della legislazione dello stesso (A). In altri casi, la tattica maliziosa non presuppone tanto la creazione di collegamenti fittizi, ma è basata sullo sfruttamento delle modalità con cui sono combinati i criteri di collegamento all’interno della normativa internazionalprivatistica dell’Unione (B). In un terzo gruppo di casi, viene sfruttato il margine di autonomia, più o meno ampio, che le parti si vedono riconosciute all’interno dei diversi strumenti di diritto derivato (C). A)Tattiche abusive basate sulla precostituzione fittizia dei collegamenti con un determinato Stato sono ipotizzabili, ad es., in materia di controversie matrimoniali. In proposito, può essere richiamata la pratica dell’acquisto in Romania, sotto la regia di studi legali specializzati nell’offrire ai coniugi pacchetti “tutto compreso”, di residenze fittizie da parte di cittadini italiani interessati ad aggirare i tempi lunghi richiesti per ottenere una pronuncia di divorzio dalla giustizia del Paese di origine (soprattutto prima delle recenti riforme legislative intervenute in materia [47]). Trattasi di controversie matrimoniali che, a ben vedere, sono prive di reale carattere transnazionale e che sono state instaurate in uno Stato membro diverso da quello con cui la coppia presenta i collegamenti effettivi, per poter poi usufruire del meccanismo del riconoscimento automatico sancito dal regolamento Bruxelles II e, quindi, ottenere che gli effetti della sentenza si producano anche in Italia [48]. Il giudice adito potrebbe certo dichiarare il proprio difetto di giurisdizione qualora valutasse che il carattere fittizio del collegamento fosse tale da non permettere di ritenere integrato il requisito dell’abitualità della residenza [49]. Peraltro, proprio la circostanza che l’azione sia stata proposta congiuntamente e la mancanza di eccezioni di parte sul punto, possono rendere più [continua ..]

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VII. La giurisprudenza della Corte di giustizia rilevante in materia e l’incidenza dalla stessa prodotta sugli sviluppi normativi. A) Le azioni volte a spostare il foro competente in materia civile e commerciale. B) Le condotte volte a spostare il foro competente in materia di procedure di insolvenza. C) Lo sfruttamento delle possibilità derivanti dal possesso di più cittadinanze.

L’analisi della giurisprudenza della Corte di giustizia rappresenta un banco di prova particolarmente importante per poter valutare entro quali limiti possono essere ammesse tattiche ispirate a finalità fraudolenti o abusive. La Corte di Lussemburgo ha dimostrato di essere consapevole che gli strumenti di diritto internazionale privato e processuale si prestano in molti casi ad essere impiegati dalle parti in modo utilitaristico. Ciò nonostante, la Corte ha dovuto di volta in volta operare un bilanciamento con altri valori quali quelli funzionali alla certezza del diritto e alla prevedibilità delle soluzioni che sono stati considerati essenziali in funzione della realizzazione degli obiettivi del mercato comune e dello spazio di libertà, sicurezza e giustizia. A)L’esigenza di un simile bilanciamento è emerso, in particolare, nell’ambito dell’interpretazione dei criteri di giurisdizione fissati in materia civile e commerciale dalla Convenzione di Bruxelles del 1968 e, successivamente, dal regolamento Bruxelles I. La Corte ha ad esempio ritenuto che il criterio di giurisdizione speciale basato sulla connessione tra le domande [69], quale foro alternativo rispetto al foro generale del domicilio del convenuto, non può essere applicato con l’intento di sottrarre uno dei convenuti alla giurisdizione dello Stato in cui questi è domiciliato [70]. Peraltro, non sono mancate oscillazioni nell’interpretazione concreta di tale principio. Nel caso Freeport, in particolare, la Corte ha precisato che l’accertamento della connessione tra le cause è elemento sufficiente a consentire la concentrazione delle stesse, senza necessità, quindi, per il giudice adito, di verificare ulteriormente se le domande siano state presentate esclusivamente con finalità elusiva [71]. Successivamente, nel caso Cartel Damage Claims (CDC), la Corte ha affermato che la norma che consente la concentrazione delle cause in caso di pluralità di convenuti potrà essere derogata solo qualora sia dimostrata l’esistenza di una collusione allo scopo di creare o di mantenere artificiosamente le condizioni di applicazione della disposizione medesima [72]. Ad ogni modo, va sottolineata la specificità del caso concreto, che riguardava un’azione risarcitoria proposta nei confronti di una pluralità di convenuti tenuti in [continua ..]

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VIII. Considerazioni conclusive.

L’indagine svolta ha confermato che il diritto internazionale privato dell’Unione, così come quello di fonte nazionale, si presta ampiamente ad utilizzazioni che, quanto meno, possono essere definite “maliziose”. Non è detto, peraltro, che simili comportamenti debbano essere sempre considerati fraudolenti e/o abusivi e che, conseguentemente, debbano essere in qualche modo sanzionati. In dottrina, nel tentativo di individuare una nozione unitaria di frode, è stato proposto di distinguere la vera frode, che ricorrerebbe a fronte di comportamenti che abbiano come finalità quella di aggirare interessi pubblici, da comportamenti che perseguano il più limitato obiettivo di ingannare l’avversario [94]. In quest’ultimo caso, infatti, non sempre sussiste l’ipotesi della frode alla legge, visto che non è detto che la tattica posta in essere sia tale da aggirare una norma imperativa. Una simile distinzione, se formalmente appare ineccepibile, rischia a nostro avviso di risultare fuorviante e limitativa, qualora si pretendesse di trasporla al diritto internazionale privato dell’Unione. Si deve considerare che la competenza in base alla quale l’Unione adotta atti in materia si inserisce fra le disposizioni predisposte in funzione della realizzazione di uno spazio di libertà, sicurezza e giustizia. Elemento essenziale per la realizzazione di un reale spazio giudiziario integrato è quello della fiducia reciproca tra gli Stati membri, fiducia che, a nostro avviso, può essere minata da eventuali tattiche fraudolenti o abusive poste in essere dalle parti. E questo a prescindere dal fatto che tali tattiche abbiano l’obiettivo di aggirare un interesse di carattere pubblicistico o uno invece di carattere privatistico. Anche la lesione di quest’ultimo, infatti, può minare la fiducia tra i sistemi giudiziari degli Stati membri e, quindi, in ultima istanza un valore ritenuto essenziale dall’Unione. La ricerca compiuta ha mostrato un quadro senz’altro eterogeneo dal quale peraltro possono essere ricavati alcuni dati di fondo. Gli atti di diritto derivato adottati in materia dalle istituzioni dell’Unione fanno uso di criteri, istituti, tecniche internazionalprivatistiche, in molti casi potenzialmente in grado di limitare (anche se, certo, non di impedire) le pratiche fraudolente o abusive. A tale osservazione è [continua ..]

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NOTE

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