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La Scuola elementare Montessori e Pietro Ferracci, contro i privilegi delle associazioni religiose

Maurizio Orlandi, Ricercatore di Diritto dell’Unione europea, Università
“La Sapienza” di Roma

L’articolo affronta la questione del rapporto tra l’Unione europea, gli Stati e le Comunità religiose, con particolare riguardo all’applicabilità della disciplina europea degli aiuti di Stato alle Congregazioni religiose.

In effetti la disciplina degli aiuti di Stato si applica indipendentemente dalla forma giuridica sulla base della quale è organizzata l’attività del destinatario degli aiuti. Quel che rileva è l’attività concretamente svolta dal beneficiario: se una congregazione religiosa opera alcune attività “sul mercato”, o se svolge la propria attività in regime di concorrenza con altre aziende, essa sarà qualificabile come attività d’impresa e come tale sarà soggetta all’applicazione degli artt. 107 e 108 TFUE.

Nel caso di un’imposta applicabile su tutti gli immobili tranne quelli appartenenti alla Chiesa o ad altre congregazioni religiose, a prescindere dall’attività che in essi viene svolta (come nel caso dell’esenzione dall’Imposta Comunale sugli Immobili “ICI”) è quindi classificabile come un aiuto di Stato. Al contrario l’esenzione dall’Imposta Municipale Unica “IMU”, la quale può andare a beneficio dei soli immobili dove è comprovato che non vengono svolte attività commerciali, non è stata considerata conferire un aiuto di Stato alle imprese.

L’articolo affronta anche la questione se la Commissione è legittimata, a concludere, ancor prima di aver ordinato di recuperare degli aiuti concessi in maniera illegittima che lo stesso recupero si presenta come impossibile. Dal canto suo la Corte, nel rispetto del principio ad impossibilia nemo tenetur, ha riconosciuto la correttezza dell’impo­stazione della Commissione ma ha anche precisato i requisiti che devono ricorrere per dimostrare che il recupero di aiuti illegali è assolutamente impossibile. A tal fine la Commissione deve dimostrare «dopo un esame minuzioso, che sono soddisfatte due condizioni cumulative, vale a dire, da un lato, l’esistenza delle difficoltà addotte dallo Stato membro interessato e, dall’altro, l’assenza di modalità alternative di recupero».

PAROLE CHIAVE: aiuti di Stato - enti ecclesiastici

The Montessori Elementary School and Pietro Ferracci, against the privileges of religious associations

The article deals with the question of the relationship between the European Union, the States and the religious associations, with particular regard to the applicability of the European discipline of State aid to religious congregations.

In effect, the State aid framework applies independently of the legal form on the basis of which the activity of the recipient of the aid is organized. What is relevant is the kind of activity concretely carried out by the beneficiary: if a religious congregation operates some activities “on the market”, or if it carries out its activity in competition with other companies, it will be qualified as an undertaking and, as such, it will be subject to the application of articles 107 and 108 TFEU.

In the case of a tax applicable on all properties except those belonging to the Church or other religious congregation, regardless of the activity carried out in it (as in the case of the exemption from law disciplining the municipal tax on buildings ICI) is therefore classifiable as State aid. On the contrary, the exemption from the Single Municipal Tax “IMU”, which can benefit only the buildings where it is proven that no commercial activities are carried out, has not been considered to confer a State aid to the undertakings.

The article also addresses the question of whether the Commission is entitled to conclude, even before it has ordered the recovery of illegally granted aid that the same recovery is impossible. For its part, the Court, applying the principle ad impossibilia nemo tenetur, has recognized the correctness of the Commission’s approach, but has also specified the requirements needed to verify that the recovery of unlawful aid is objectively and absolutely impossible. To that end the Commission must find, «following a detailed examination, that two cumulative conditions are satisfied, namely this the difficulties relied on by the Member State concerned are real and that there are no alternative methods of recovery».

Sommario:

I. Introduzione. - II. Sul rapporto tra Unione europea - Stati e Confessioni religiose. - III. I fatti all’origine della controversia. - IV. L’orientamento della Corte sulla nozione d’impresa destinataria di aiuti di Stato. - V. Le misure concretamente esaminate. - VI. Segue. L’esenzione di cui all’art. 149, comma 4 TUIR. - VII. Segue. L’esenzione dall’ICI. - VIII. Segue. Il regime IMU. - IX. L’obbligo di recuperare gli aiuti. - X. Segue. L’ipotesi di eccepire un legittimo affidamento. - XI. Segue. L’innovativa impostazione basata sul principio ad impossibilia nemo tenetur. - XII. Il momento in cui la Commissione può accertare che un aiuto di Stato illegale non deve essere recuperato. - XIII. L’onere della prova che la Commissione deve soddisfare per accertare l’impossibilità di recuperare aiuto di Stato illegale. - XIV. Possibili conseguenze di una nuova decisione che accertasse la recuperabilità dell’aiuto. - NOTE


I. Introduzione.

In una recente pronuncia della Corte di giustizia del 6 novembre 2018 (emanata in Grande sezione, e quindi particolarmente autorevole) [1] sono stati definitivamente messi a nudo i privilegi fiscali di cui avevano beneficiato, dal 1992, diversi enti non-profit, riconducibili alla chiesa Cattolica e ad altre confessioni religiose, e ora vi è il fondato rischio che molte delle agevolazioni percepite debbano essere restituite allo Stato italiano. La sentenza della Corte, oltreché per alcuni passaggi particolarmente interessanti ove chiarisce i termini in cui un atto regolamentare dell’Unione europea non comportante misure d’esecuzione può essere impugnato dagli interessati ex art. 263 TFUE (così come modificato dal Trattato di Lisbona), merita di essere segnalata per la puntualizzazione: del concetto di impresa quale destinataria di un aiuto di Stato; del principio di diritto dell’Unione europea secondo il quale ad impossibilia nemo tenetur, principio ritenuto applicabile per la prima volta in materia di aiuti di Stato; del momento in cui la Commissione è abilitata ad accertare che un aiuto di Stato illegittimamente concesso non deve essere restituito; dell’onere della prova che la Commissione deve soddisfare per accertare l’impossibilità di recuperare un aiuto di Stato illegittimamente concesso. Mentre delle pur interessanti questioni di ordine procedurale non ci potremmo soffermare in questa sede per motivi di tempo, dopo aver brevemente accennato al rapporto intercorrente tra UE e confessioni religiose, ricostruiti i fatti all’origine della pronuncia, proveremo ad analizzare le altre questioni evidenziate.

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II. Sul rapporto tra Unione europea - Stati e Confessioni religiose.

Procedendo con ordine, visto che la pronuncia coinvolge in maniera diretta degli enti religiosi, sembra utile richiamare, sia pure in maniera sintetica, la natura dei rapporti che legano Unione europea e le confessioni religiose. In questo contesto la norma riferimento è data dall’art. 17 del TUE il quale al par. 1 chiarisce che «l’Unione rispetta e non pregiudica lo status di cui le chiese e le associazioni o comunità religiose godono negli Stati membri in virtù del diritto nazionale», confermando così l’importanza sociale e spirituale della loro funzione, nonché la «competenza esclusiva degli Stati membri nel disciplinare lo status delle chiese, delle associazioni o comunità religiose» [2]. Il rispetto dello status delle chiese non è peraltro circoscritto alle attività strettamente religiose ma è da ritenere che si estenda anche ad una parte delle attività di solidarietà sociale che esse svolgono, affiancando e spesso sostenendo in maniera effettiva ed efficace, attività cui, in linea di principio, è chiamato lo Stato [3]. In questo contesto è da sottolineare che la stessa Unione europea ha da un lato sviluppato un intenso dialogo con le chiese e le confessioni religiose, riconoscendone il contributo che esse hanno apportato alla società civile e alla stessa identità europea [4] e, dall’altro ha spesso “adattato” la propria nor­mativa in maniera tale da tenere nella massima considerazione le necessità delle chiese e dei propri fedeli [5]. Resta il fatto che quando «una norma nazionale abbia implicazioni religiose [tale elemento] non può automaticamente legittimare il non rispetto di precise norme dell’Unione europea» [6]. In particolare, come precisato dalla Corte di giustizia sin dalla sentenza Steyman del 1988, la circostanza per la quale un’attività economica sia svolta da una comunità religiosa, non osta alla regolare applicazione delle regole del Trattato [7]. Tra le norme nazionali che sono suscettibili d’entrare in conflitto con la normativa europea vi sono evidentemente quelle in materia di aiuti di Stato alle imprese sancite agli artt. 107 e 108 TFUE. Tali disposizioni, è bene precisarlo subito, non riguardano l’insieme delle [continua ..]

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III. I fatti all’origine della controversia.

Andando ai fatti che sono all’origine della controversia, va evidenziato che, a seguito di distinte denunce presentate nel 2006 e nel 2007 dalla Scuola elementare Maria Montessori S.r.l. e dal sig. Pietro Ferracci, la Com­missione aveva aperto delle procedure preliminari per l’applicazione degli artt. 107 e 108 TFUE contro la normativa italiana: – disciplinante l’ICI, in quanto all’art. 7, comma 1, lett. i), del d.lgs. 30 dicembre 1992, n. 504, stabiliva l’esenzione dall’imposta comunale sugli immobili utilizzati da enti non commerciali e destinati esclusivamente allo svolgimento di attività assistenziali, previdenziali, sanitarie, didattiche, ricettive, culturali, ricreative, sportive, nonché attività di religione e di culto [12] e questo «a prescindere dalla natura eventualmente commerciale delle stesse» [13]; – disciplinante la tassazione delle attività “non commerciali” enunciate nel capo III del Testo Unico delle Imposte sui Redditi (TUIR) [14], in quanto l’art. 149, comma 4 dello stesso, conteneva disposizioni di deroga sospettate di garantire agli enti ecclesiastici ed alle associazioni sportive, che di fatto svolgevano attività commerciale, il più favorevole regime applicabile alle attività “non commerciali” [15]. In effetti le esenzioni fiscali, le quali evidentemente costituiscono una categoria specifica di aiuti di Stato [16], non fanno alcuna eccezione alla regola generale e, se sono concesse in favore di attività commerciali/imprenditoriali esercitate da chiese o associazioni religiose, rientrano a tutti gli effetti nel­l’am­bito d’applicazione degli artt. 107 e 108 TFUE. La Commissione, nonostante avesse ricevuto dai denuncianti una formale diffida a passare dalla procedura preliminare a quella contenziosa, a seguito delle precisazioni effettuate dallo Stato italiano e degli emendamenti da esso apportati alla normativa disciplinante l’ICI, aveva in un primo tempo chiuso la procedura preliminare affermando che le misure contestate non comportavano la concessione di aiuti di Stato e lo aveva formalmente comunicato ai denuncianti ripetendo la propria posizione più volte [17]. La Scuola elementare Maria Montessori S.r.l. e il sig. Pietro Ferracci, a loro volta conviti della correttezza delle proprie [continua ..]

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IV. L’orientamento della Corte sulla nozione d’impresa destinataria di aiuti di Stato.

La questione dell’applicabilità della disciplina degli aiuti di Stato alle attività svolte da delle chiese o congregazioni religiose non è cosa nuova. Essa è essenzialmente dovuta al fatto che le congregazioni religiose normalmente non si limitano a svolgere la propria attività nel settore spirituale. Chiese e congregazioni religiose sono spesso impegnate a gestire dei patrimoni e altre attività destinate a garantire la propria capacità di impegnarsi in attività di proselitismo (le quali possono avere un costo elevato), nonché a gestire attività al limite tra il sociale ed il commerciale quali scuole, mense, ostelli, ospedali e negozi. Si tratta indubbiamente di attività miste – economiche e non economiche – per valutare le quali ai sensi degli artt. 107 e 108 TFUE, si deve andare a verificare esattamente il rapporto che intercorre tra agevolazione ed attività svolta. Nel leading case in questa materia, che è dato dalla sentenza Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania del 2017, si è proceduto proprio ad un’accurata analisi tesa a verificare come un’esenzione fiscale concessa dal Regno di Spagna andasse applicata a delle ristrutturazioni di immobili di proprietà di una congregazione religiosa, ma destinati ad ospitare in parte attività di culto (o comunque religiose) ed in pare attività che pur rientrando tra i compiti della congregazione dovevano essere considerate come “economiche” [23]. Solamente alle prime si poteva legittimamente applicare l’esenzione fiscale mentre le seconde dovevano essere pienamente soggette al normale regime fiscale [24]. La sentenza Montessori e Ferracci non si discosta, quanto ad impostazione, dalla sentenza Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania. Più in particolare, anche in questo caso si trattava di stabilire quale tipologia di attività veniva svolta dagli enti ecclesiastici e dalle associazioni sportive ai sensi dell’art. 149, comma 4 del TUIR, e negli immobili ai sensi della normativa ICI ed IMU. In effetti se si trattava di attività religiosa o di culto, o anche di tipo non economico, l’esenzione dal pagamento delle imposte normalmente dovute poteva risultare legittima, mentre se si trattava di un’at­tività di tipo economico o [continua ..]

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V. Le misure concretamente esaminate.

Nell’ambito della Decisione del 2012 la Commissione ha sostanzialmente esaminato tre distinte norme italiane alla luce della disciplina degli aiuti di Stato: l’art. 149, comma 4 del TUIR, sospettato di garantire agli enti ecclesiastici ed alle associazioni sportive, che di fatto svolgevano attività commerciale, il più favorevole regime applicabile alle attività “non commerciali”; l’art. 7, comma 1, lett. i), del d.lgs. n. 504/1992 sospettato di attribuire un’esenzione dall’ICI prevista in favore di imprese non commerciali anche ad imprese che esercitavano attività di «natura eventualmente commerciale»; l’art. 7,comma 1, lett. i), del d.lgs. n. 504/1992, sospettato di garantire un’esenzione dall’IMU in favore d’imprese capaci di svolgere attività com­merciale.

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VI. Segue. L’esenzione di cui all’art. 149, comma 4 TUIR.

Segue. Per quanto concerne le norme del TUIR che assoggettavano gli enti non commerciali ad un trattamento fiscale diverso e più vantaggioso rispetto agli enti commerciali, esse non sono state affatto contestate dalla Commissione la quale le ha considerate frutto di una legittima distinzione tra situazioni diverse, che trovava la sua ragion d’essere nel sistema fiscale italiano. Come accennato, la Montessori ed il Ferracci, contestavano invece il fatto che di tale possibilità potevano beneficiare anche enti sospettati di svol­gere attività qualificabili come commerciali. I ricorrenti affermavano che gli enti non commerciali di cui all’art. 73, comma 1, lett. c) del TUIR, e tra questi gli enti ecclesiastici civilmente riconosciuti come persone giuridiche e le associazioni sportive (quindi enti esercitanti anche delle attività di “utilità sociale” non immediatamente riconducibili alle finalità di culto [41]) risultavano sottratti ad un’imposta alla quale erano soggette le altre persone fisiche o giuridiche, senza che si procedesse ad alcun controllo circa l’attività effettivamente svolta, e senza che gli enti ecclesiastici potessero perdere la qualifica di “enti non commerciali”. Dopo approfondita analisi la Commissione ha peraltro escluso che una simile commistione si potesse verificare nella realtà. In effetti, ai sensi della l. 2 maggio 1985, n. 222, art. 16 [42], le attività commerciali o a scopo di lucro non possano in alcun caso essere considerate attività di religione o di culto [43]. Vi è da aggiungere che in Italia, come riconosciuto dal Tribunale nella sentenza Montessori, in applicazione della circolare 12 maggio 1998, n. 124/E, «gli enti ecclesiastici possono beneficiare del trattamento fiscale riservato agli enti non commerciali soltanto se l’oggetto principale della loro attività non ha natura commerciale» [44]. Peraltro lo Stato italiano non si era limitato ad operare una distinzione “di principio”. Contrariamente a quanto asserito dalla Montessori e dal Ferracci, aveva anche previsto una serie di controlli per evitare che del trattamento speciale riservato agli enti non commerciali beneficiassero anche degli enti che svolgevano in realtà attività economica. In particolare, i controlli sul­l’at­tività [continua ..]

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VII. Segue. L’esenzione dall’ICI.

Segue. Per quanto concerne invece l’ICI va ricordato che si trattava di un’imposta sulla proprietà la quale imponeva il pagamento di un tributo in capo a ciascun proprietario di bene immobile, indipendentemente dall’uso che ne veniva fatto. Se tale era il regime generale la Commissione aveva peraltro ben evidenziato l’anomalia costituita dalle attività elencate all’art. 7, comma 1, lett. i), d.lgs. n. 504/1992. Tali attività, grazie al disposto del collegato fiscale alla finanziaria 2006, contenente una norma d’interpretazione autentica [49], che sovvertiva la più restrittiva interpretazione della norma data dalla Suprema corte [50], potevano beneficiare di un’esenzione fiscale anche quando si concretizzavano in attività di «natura eventualmente commerciale», quindi economiche (e dunque suscettibili di rientrare nella definizione europea d’impresa [51]). Se in un primo tempo tale possibilità sembrava più che altro teorica, con le modifiche introdotte con la l. 4 luglio 2006, n. 248, tale possibilità veniva accentuata essendo stato previsto che l’esenzione dall’ICI risultava estesa alle attività che non avessero «esclusivamente natura commerciale» [52]. In par­ticolare, come sottolineato in dottrina, «attenuando parzialmente il tenore dei precedenti interventi normativi, è stata riconosciuta la possibilità di esercitare attività commerciali in esenzione d’imposta, purché queste ultime non risultassero prevalenti rispetto alle attività istituzionali degli enti non commerciali» [53]. Tali agevolazioni potevano ben nascondere la concessione di veri e propri aiuti di Stato i quali, per essere concessi in maniera legittima, avrebbero dovuto formare oggetto di una notificazione alla Commissione e di una preventiva approvazione da parte di quest’ultima. Se in alcuni locali degli enti non commerciali «potevano svolgere attività di natura commerciale, al pari di qualsiasi altra impresa che svolgeva attività economica» [54], senza pagare delle imposte gravanti sui loro concorrenti, essi si venivano a trovare «in una posizione di vantaggio rispetto agli enti commerciali quando svolgevano nei locali esentati dall’ICI attività di natura [continua ..]

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VIII. Segue. Il regime IMU.

Segue. Per quanto concerne infine il regime IMU, il quale come è ben noto ha sostituito il sistema dell’ICI, esso continuava a gravare in via generale sui beni immobili in maniera indipendente dall’attività in essi svolta. Il d.l. n. 1/2002, convertito in l. 27/2012, continuava peraltro ad essere derogato dal disposto di cui all’art. 7, comma 1, lett. i), d.l. 504/1992, esattamente come nel caso dell’ICI. Una differenza rispetto al regime ICI peraltro esisteva [65]ed era ben evidente, in particolare come ricordato dalla Commissione, «le nuove norme esprimono in modo chiaro che l’esenzione può essere garantita soltanto se non vengono svolte attività commerciali. Non sono quindi più possibili le situazioni ibride create dalla normativa ICI, in base alla quale, in alcuni immobili che beneficiavano di esenzioni fiscali, si svolgevano attività di natura commerciale» [66]. Vi è da aggiungere che è stato verificato che il Regolamento del Ministero dell’economia e delle finanze adottato con Decreto del 19 novembre 2012, n. 200 [67] stabilisce una serie di requisiti generali e settoriali che consentono di stabilire in maniera precisa quando le attività di cui all’art. 7, comma 1, lett. i), vengono svolte secondo modalità “non commerciali”. La nuova normativa italiana prevede poi un pagamento proporzionale del tributo quando lo stesso immobile viene utilizzato in parte per attività commerciali ed in parte per attività istituzionali [68]. Inoltre, per poter beneficiare dell’esenzione le attività non devono essere in concorrenza con quelle di altri operatori di mercato. Secondo l’accurata analisi svolta dalla Commissione [69], le modalità secondo le quali viene ora concessa l’esenzione dall’IMU consentono di stabilire con certezza che nei locali esentati dal pagamento dell’imposta non venivano svolte attività economiche e che dunque la misura non può comportare un aiuto di Stato a delle imprese [70]. Il Tribunale e la Corte hanno confermato tale impostazione [71].

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IX. L’obbligo di recuperare gli aiuti.

In linea di principio, quando la Commissione accerta che è stato concesso un aiuto di Stato in maniera illegittima (“illegale” secondo la brutta terminologia usata nel regolamento (CE) n. 659/1999 [72], ed oggi nel regolamento (UE) n. 1589/2015 [73]) «impone allo Stato membro interessato di adottare tutte le misure necessarie per recuperare l’aiuto dal beneficiario» [74]. Si tratta di una prassi che si è consolidata ancor prima dell’approvazione del regolamento di procedura [75], che è sempre stata applicata con rigore [76] e che, in linea di principio, andava applicata agli aiuti di Stato che si erano concretizzati in un’illegittima esenzione dall’ICI. Secondo consolidata giurisprudenza, la funzione del recupero è quella di ripristinare lo status quo ante [77] e di «eliminare la distorsione della concorrenza causata dal vantaggio concorrenziale determinato dall’aiuto illegittimo» [78]. Come accennato, l’obbligo è inteso in maniera stringente. Ai sensi del Regolamento (CE) n. 659/1999, ed oggi nel Regolamento (UE) n. 1589/2015, l’unica circostanza in cui la Commissione può non ordinare allo Stato di recuperare quanto indebitamente concesso è data dal fatto che l’ordine di recupero sia disposto «in contrasto con un principio generale del diritto comunitario» [79] ipotesi che finora si è riscontrata solamente quando fosse stata la stessa Commissione, con comportamento coerente e conferente, ad ingenerare la convinzione che la misura contestata non costituisse un aiuto e dunque avesse fatto sorgere in capo ai destinatari della misura un legittimo affidamento [80].

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X. Segue. L’ipotesi di eccepire un legittimo affidamento.

Segue. Nel caso di specie, la Commissione ha ritenuto che le imprese, le quali non avevano pagato l’ICI, non potevano aver riposto un legittimo affidamento nella regolarità dell’esenzione nonostante la stessa Commissione, in risposta ad un’interrogazione parlamentare, avesse dichiarato di aver «effettuato una valutazione preliminare e ha ritenuto che non fossero giustificate ulteriori indagini, giacché risulta improbabile che il regime ICI ponga le istituzioni ecclesiastiche in una posizione vantaggiosa sotto il profilo della concorrenza» [81]. Secondo la Commissione la risposta non avrebbe potuto far insorgere in capo al destinatario un legittimo affidamento sulla regolarità della misura in quanto la risposta era stata data in esito ad una valutazione preliminare, mentre un legittimo affidamento è suscettibile di insorgere in presenza di dichiarazioni specifiche incondizionate e concordanti, mentre non sorge se, le autorità amministrative non hanno fornito assicurazioni precise [82]. Analogamente, non sono state considerate sufficienti a far insorgere un legittimo affidamento nei destinatari dell’aiuto le tre lettere con le quali la Commissione aveva informato i denuncianti di non ritenere che l’esenzione dall’ICI costituisse un aiuto di Stato [83]. Anche in tale circostanza le argomentazioni della Commissione sono state basate sul fatto che le lettere non avrebbero rappresentato la posizione definitiva della Commissione. Nonostante tali argomentazioni non sembra siano state contestate dagli interessati davanti al Tribunale e alla Corte [84] esse sembrano peraltro piuttosto discutibili: in effetti le tre lettere costituiscono atti tesi a chiudere la procedura, tant’è vero che l’ultimo di essi ha potuto essere impugnato davanti al Tribunale e – si ricorda – per essere impugnabile un atto di un’istituzione europea deve essere qualificabile come definitivo [85]. È vero che nel caso di specie il Tribunale non ha avuto il tempo di pronunciarsi sulla ricevibilità del ricorso [86], ma in altre circostanze il rifiuto di aprire una procedura formale d’indagine è stato considerato esplicitamente un atto definitivo ed impugnabile [87]. Più specificatamente, in altre circostanze, la Corte ha stabilito che «allorché la Commissione constata, in [continua ..]

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XI. Segue. L’innovativa impostazione basata sul principio ad impossibilia nemo tenetur.

Segue. Se la Commissione ha ritenuto di respingere le argomentazioni basate sul legittimo affidamento delle congregazioni religiose sulla regolarità dell’esenzione dall’ICI, e queste non sono state riproposte davanti al Tribunale o alla Corte, essa ha ritenuto di sviluppare una seconda tipologia di argomentazioni che avrebbero dovuto inibire l’ordine di recuperare gli aiuti di Stato illegittimamente concessi. Essa è basata sul ragionevole principio secondo il quale anche «un’impossibilità assoluta può giustificare il mancato recupero degli aiuti di Stato illegittimi» [95]. Il principio è consolidato ma finora la Commissione e la Corte hanno co­munque sempre dato un’interpretazione restrittiva di tale possibilità. Finora è stato considerato impossibile recuperare solamente quegli aiuti che erano stati concessi ad imprese che non disponevano più di alcuna risorsa, le cui attività erano già state poste in liquidazione senza che fossero disponibili attivi recuperabili [96]. In questo contesto il fatto che l’impresa si trovasse in una situazione finanziaria difficile [97], fosse stata sottoposta a procedura concorsuale [98], o non avesse attivi [99], non è mai stata considerata una valida giustificazione per non operare il recupero [100]. Vi è da aggiungere che secondo la consolidata giurisprudenza della Corte «un’impossibilità assoluta di esecuzione può essere ammessa (…) solo sulla base di circostanze proprie a ciascuna [delle imprese interessate]» [101]. In altre parole il controllo sulla legittimità del mancato recupero di un aiuto illegittimamente concesso è sempre stata esercitata nell’ambito della verifica della corretta esecuzione della decisione che ordina il recupero ed è stata tradizionalmente legata all’impossibilità materiale di restituire quanto indebitamente percepito e mai alle difficoltà insite nell’operazione di recupero. In tale ipotesi lo Stato è tenuto a far presente alla Commissione le difficoltà che incontra e quest’ultima a collaborare attivamente ed in buona fede con lo Stato per risolvere i problemi. Per quanto concerne le difficoltà giuridiche, politiche o pratiche inerenti l’esecuzione della decisione che [continua ..]

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XII. Il momento in cui la Commissione può accertare che un aiuto di Stato illegale non deve essere recuperato.

Nel caso di specie la Montessori e il Ferracci, ritenevano che una eventuale impossibilità assoluta di recuperare l’aiuto illegittimamente concesso costituisse un’eccezione che poteva essere sollevata dallo Stato membro solamente in un momento successivo a quello in cui la Commissione avesse ordinato il recupero. Una volta esperiti concreti ed esaustivi tentativi di recuperare gli aiuti già concessi, sarebbe stato possibile per lo Stato italiano eccepire – e per la Commissione accertare – che il recupero fosse impossibile. Nel caso di specie, invece, la Commissione – la quale probabilmente non era interamente convinta della stessa sussistenza dell’aiuto o della sua portata distorsiva della concorrenza – aveva accertato che lo Stato italiano a causa di difficoltà tecniche connesse con l’esecuzione della decisione, era assolutamente impossibilitato a procedere al recupero e lo aveva fatto nel momento stesso in cui aveva stabilito che era stato concesso un aiuto di Stato illegale. In buona sostanza, considerando anche che in osservanza dell’art. 4, par. 3 TFUE lo Stato italiano aveva lealmente collaborato con la Commissione [113], questa ha anticipato un accertamento che, solitamente, viene svolto in una fase successiva, quando lo Stato procede ad eseguire la decisione che ordina il recupero e, nel farlo, incontra delle difficoltà [114]. Tale anticipazione non suscitava in effetti particolari problemi giuridici: come sottolineato dal Tribunale, «né la normativa applicabile nel caso di specie né la giurisprudenza della Corte hanno stabilito che un’impossibilità assoluta non potesse essere rilevata nella fase del procedimento amministrativo» [115]. Dal canto suo la Corte, del tutto ragionevolmente, ha confermato la correttezza del comportamento della Commissione [116]. Lo avrebbe potuto fare già basandosi sul testo dell’art. 14, il quale sembra prevedere esplicitamente una tale ipotesi. Esso dispone infatti che la Commissione, al momento di adottare una decisione negativa, «non impone il recupero dell’aiuto qualora ciò sia in contrasto con un principio generale del diritto comunitario», e come si è visto, il brocardo ad impossibilia nemo tenetur costituisce un principio generale del diritto dell’Unione. Nel caso di specie il Tribunale e [continua ..]

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XIII. L’onere della prova che la Commissione deve soddisfare per accertare l’impossibilità di recuperare aiuto di Stato illegale.

L’ultimo tema che ci siamo prefissati di affrontare riguarda la determinazione delle condizioni nelle quali la Commissione può accertare che per uno Stato è impossibile il recupero di aiuti illegittimamente concessi. Nella Decisione del 2012, nei punti da 191 a 198, la Commissione ha argomentato la circostanza per la quale la Repubblica italiana sarebbe stata assolutamente impossibilitata a procedere al recupero degli aiuti illegittimamente concessi. A tal fine essa ha spiegato dettagliatamente che, sulla base delle informazioni contenute nelle banche dati catastali italiane o su quelle contenute nelle banche dati fiscali, sarebbe stato impossibile individuare la tipologia di attività svolte negli immobili, o nelle porzioni di immobili, per i quali non è stata pagata l’ICI, né sarebbe possibile calcolare l’importo del­l’a­gevolazione che ciascun beneficiario avrebbe percepito e che dunque lo Stato italiano avrebbe dovuto recuperare. Le argomentazioni della Commissione erano credibili e sono state condivise dal Tribunale [123], ma non hanno superato il rigoroso test richiesto dalla Corte. In effetti, secondo quest’ultima, la Commissione si è limitata a «dedurre l’impossibilità assoluta di recuperare gli aiuti illegali in questione dal solo fatto che era impossibile ottenere le informazioni necessarie per il recupero di tali aiuti avvalendosi delle banche dati catastali e fiscali italiane, e si è al contempo astenuta dall’esaminare l’eventuale esistenza di modalità alternative che consentissero il recupero, anche solo parziale, di tali aiuti» [124]. Più precisamente la Corte ha puntualizzato che «il recupero di aiuti illegali può essere considerato, in maniera obiettiva e assoluta, impossibile da realizzare unicamente quando la Commissione accerti, dopo un esame minuzioso, che sono soddisfatte due condizioni cumulative, vale a dire, da un lato, l’esistenza delle difficoltà addotte dallo Stato membro interessato e, dal­l’altro, l’assenza di modalità alternative di recupero. Orbene, come rilevato al punto 93 della presente sentenza, il Tribunale ha confermato la prima parte della decisione controversa malgrado il fatto che la Commissione si fosse astenuta dal procedere, in tale Decisione, a un esame minuzioso diretto a valutare se la seconda di dette [continua ..]

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XIV. Possibili conseguenze di una nuova decisione che accertasse la recuperabilità dell’aiuto.

Nel caso di specie, dopo la sentenza della Corte del 6 novembre 2018, il pallino è tornato dunque nuovamente nelle mani della Commissione la quale dovrà procedere a valutare ex novo se sussistono delle vie alternative per lo Stato italiano per recuperare le imposte che, a suo tempo, non aveva provveduto ad esigere. Nel caso in cui fosse in grado di confermare l’im­postazione originaria e dimostrasse effettivamente che l’impossibilità di recupero è assoluta, non essendovi delle vie alternative per procedere al recupero di quanto indebitamente concesso, potrà adottare una nuova Decisione sostanzialmente confermativa della precedente. Peraltro si ricorda che la Corte ha imposto alla Commissione di dimostrare che non sussistono «modalità alternative di recupero». All’atto pratico sembra che i giudici di Lussemburgo abbiano sottoposto la dimostrazione che ad impossibilia nemo tentur, ad una sorta di “prova diabolica” che molto difficilmente potrà essere data nella realtà e che, tutto sommato, la Commissione non ha grande interesse a ricercare. In realtà, la portata di tali affermazioni potrebbe essere inferiore a quanto a prima vista appare e risultare circoscritta al dovere di esaminare “minuziosamente” le modalità alternative che, nell’ambito di un procedimento in materia di aiuti di Stato appaiano “ragionevoli” o che siano state evidenziate dalle parti contro interessate all’aiuto [127] o che comunque siano in suo possesso [128]. Sarà la futura giurisprudenza della Corte ad accertarlo. Nel caso in cui la Commissione non riuscisse a fornire la prova che non esistono vie alternative per individuare e recuperare gli aiuti illegittimamente concessi e confermasse che le congregazioni religiose non potevano vantare un legittimo affidamento sulla regolarità delle misure italiane [129], sarà tenuta ad ordinare allo Stato italiano di recuperare quanto indebitamente concesso. È da ritenere che sarà quindi lo Stato italiano a dover fare ogni possibile sforzo per individuare ex post il tipo di attività svolta negli immobili per i quali non è stata pagata l’ICI e determinare se questa fosse qualificabile come economica. Solamente in caso positivo dovrà richiederne il pagamento con i [continua ..]

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NOTE

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