Il lavoro si concentra sulla sentenza del Bundesverfassungsgericht del 5 maggio 2020, che ha applicato per la prima volta il controlimite dell’ultra vires, facendovi ricorso con riguardo alla sentenza Weiss della Corte di giustizia e alla decisione della BCE sul PSPP. L’A. evidenzia innanzitutto gli elementi che emergono dall’applicazione di questo controlimite, concludendo che da esso deriva non solo una violazione del principio del primato del diritto dell’Unione, ma finanche una rottura dell’unità del sistema. L’A. analizza quindi le conseguenze dell’applicazione di tale teoria specificamente alla Corte di giustizia. In particolare, egli critica l’argomentazione in base alla quale il BVerfG conclude che il mandato conferito alla Corte dall’art. 19, par. 1, TUE si deve ritenere superato qualora essa manifestamente si discosti dai tradizionali metodi di interpretazione comuni alle legislazioni degli Stati membri. Infine, l’A. contesta l’interpretazione del principio di proporzionalità data dal BVerfG nella sua sentenza, criticando l’idea che l’inosservanza di questo principio possa comportare una violazione del principio di attribuzione.

SOMMARIO:

I. I punti salienti della sentenza del Bundesverfassungsgericht - II. Un caso di prima applicazione del controlimite dell’ultra vires - III. Le condizioni di applicazione di questo controlimite: una rottura con l’ordinamento dell’Unione - IV. L’utilizzo del controlimite del­l’ultra vires nei confronti della Corte di giustizia: i metodi interpretativi come giustificazione della sua applicazione - V. Il principio di proporzionalità come presunto principio servente di quello di attribuzione: ma dov’è il nesso? - VI. L’autonomia della proporzionalità, come principio a tutela dei diritti e non delle competenze degli Stati membri - NOTE

I. I punti salienti della sentenza del Bundesverfassungsgericht

Martedì 5 maggio 2020, con una sentenza di circa novanta pagine[1], che fa seguito alla sentenza Weiss dell’11 dicembre 2018[2] con cui la Corte di giustizia ha confermato, su rinvio pregiudiziale della Corte costituzionale tedesca (Bundesverfassungsgericht, d’ora in poi BVerfG) [3], la validità della decisione (EU) 2015/774 della Banca centrale europea (BCE) del 4 marzo 2015 (e sue successive modifiche) [4] relativa al programma di acquisto di attività del settore pubblico sui mercati secondari (il c.d. PSPP o Quantitative Easing, QE), lo stesso BVerfG ha affermato, in estrema sintesi, tre cose. La prima è che la citata sentenza della Corte di giustizia “constitutes an ultra vires act that is not binding upon the Federal Constitutional Court”, in ragione del fatto che essa “manifestly exceed[s] the judicial mandate conferred upon the CJEU in Art. 19(1) second sentence TEU and result[s] in a structurally significant shift in the order of competences to the detriment of the Member States” [5]. La seconda è che, per i suoi impatti sulla politica economica e fiscale, e non solamente su quella monetaria, la stessa decisione della BCE con le sue successive modifiche “amount[s] to an ultra vires act” [6]; e, quindi, essa “is not to be applied in Germany, and has no binding effect in relation to German constitutional organs, administrative authorities and courts”, i quali “may participate neither in the development nor in the implementation, execution or operationalization” della stessa [7]. La terza è che, in considerazione di questo carattere della decisione in questione e delle sue modifiche, il Governo federale e il Bundestag dovrebbero cercare, per la responsabilità che loro incombe in relazione alla partecipazione tedesca al processo d’integrazione europea, di intervenire sulla BCE [8] affinché il suo Consiglio direttivo provveda a reinquadrare la decisione nei confini delle sue competenze entro tre mesi, trascorsi i quali la Bundesbank non potrà più partecipare all’attuazione e all’esecuzione della decisione, né effettuando ulteriori acquisti di obbligazioni, né contribuendo a un altro aumento del volume mensile degli acquisti [9]. L’elemento che collega nella sentenza queste tre conclusioni è il mancato rispetto del principio di [continua ..]

II. Un caso di prima applicazione del controlimite dell’ultra vires

II Con questa sua sentenza il BVerfG dà per la prima volta attuazione pratica alla sua dottrina, sviluppatasi negli anni con enunciazioni che erano rimaste finora solo teoriche, secondo la quale il primato del diritto del­l’Unione europea (e la competenza esclusiva della Corte di giustizia di pronunciarsi al riguardo) incontrerebbe un limite nel potere dello stesso BVerfG di verificare l’effettivo rispetto da parte degli atti delle istituzioni dell’Unio­ne dei confini delle competenze a questa attribuiti dalla Germania con la ratifica dei Trattati costitutivi e di dichiarare l’inapplicabilità nell’ordinamento tedesco, perché appunto ultra vires, dell’atto europeo che li abbia a suo giudizio superati[10]. Va da sé che la rilevanza della sentenza sta innanzitutto nel fatto di essere il primo caso in cui questa dottrina ha trovato applicazione. Come testimonia, infatti, l’amplissimo dibattito giuridico e politico che essa ha subito suscitato (e di cui è impossibile dare qui adeguatamente conto per ragioni di spazio), già questo solo fatto la rende un passaggio “storico” della vita del­l’Unione. Del resto, il principio da essa applicato può finire per avere, a giudicare da alcune prime reazioni, immediate o potenziali ricadute su altri Stati e corti nazionali, con il rischio di dar luogo, per contagio emulativo, a un periodo di grave disturbo non solo per il sistema giuridico dell’Unione, ma per lo stesso processo d’integrazione europea. Non che fossero mancati precedenti analoghi, di questa o di altre corti costituzionali, in materia di applicazione di norme europee [11]; ma si era finora trattato di casi o non basati su una visione generale dei rapporti tra tali corti e il diritto dell’Unione, o comunque risolti nel quadro di un positivo dialogo con la Corte di giustizia. Qui, invece, le affermazioni del BVerfG sono inequivocabili e, inoltre, il loro possibile effetto contagioso sembra destinato a trovare una sua viralità implicita, ma inevitabile, nel fatto di provenire dalla corte costituzionale di uno Stato membro “leader”, come la Germania indiscutibilmente è. Ma a questa rilevanza “politica” si aggiunge poi la rilevanza giuridica che indubbiamente ha questa pronuncia del BVerfG. Dandole per la prima volta applicazione, essa ha anche il merito, infatti, di rendere meglio [continua ..]

III. Le condizioni di applicazione di questo controlimite: una rottura con l’ordinamento dell’Unione

Indipendentemente da ogni valutazione generale sulla categoria in quanto tale dei controlimiti, sembra quindi lecito di fronte a ciò chiedersi, prima di tutto, se il controlimite che consiste nel potere di eccepire il carattere ultra vires di un atto dell’Unione per giustificarne la non applicazione, non porti inevitabilmente a una lesione profonda prima che del primato, del­l’uniformità di applicazione, se non della stessa unità del diritto dell’Unione. Ogni Stato membro potrebbe invocare quel carattere di fronte a un atto delle istituzioni, bloccandone l’applicazione nel suo ordinamento [13]; e se ciò si ripetesse da parte di altri Stati, ciascuno con riguardo ad atti diversi, la segmentazione dell’ordinamento dell’Unione diventerebbe una prospettiva reale. È vero che lo stesso BVerfG dice che ciò dovrebbe essere possibile solo in casi eccezionali in cui gli Stati membri, in quanto “Masters of Treaties”, reagiscono a una violazione manifesta e “sufficiently qualified” [14] da parte dell’Unione dei limiti delle sue competenze, rispetto alla quale “the institutional and procedural safeguards enshrined in EU law” non hanno funzionato [15]. Quando si va a vedere, però, la condizione alla quale sarebbe collegata la previsione dell’eccezionalità dell’effettivo verificarsi di una situazione del genere sorge più di un dubbio che quella previsione possa essere facilmente smentita. Una violazione sufficientemente qualificata del principio di attribuzione, infatti, sarebbe sì, secondo la stessa sentenza del 5 maggio, quella da cui derivasse “a structurally significant shift of competences to the detriment of the Member States” [16], per l’impatto considerevole da essa prodotto sul principio di attribuzione. Ma questa situazione viene espressamente identificata, nella sentenza, con l’ipotesi in cui l’azione incriminata di un’istituzione del­l’Unione avrebbe invece richiesto una previa modifica dei Trattati o il ricorso a una clausola passerella (“Evolutivklausel”) che preveda comunque un intervento dei parlamenti nazionali [17]; con un’ipotesi, cioè, che non individua una categoria specifica e grave (e perciò eccezionale) di trasgressioni del principio di attribuzione, ma piuttosto la loro [continua ..]

IV. L’utilizzo del controlimite del­l’ultra vires nei confronti della Corte di giustizia: i metodi interpretativi come giustificazione della sua applicazione

Indipendentemente dalla rilevanza di carattere generale che le considerazioni appena svolte assegnano alla sentenza della Corte costituzionale tedesca del 5 maggio scorso, altrettanto rilevanti, e gravi, appaiono poi anche alcune delle specificità che hanno caratterizzato questa “primizia” applicativa della dottrina dell’ultra vires. La prima di queste credo che vada individuata nell’utilizzo di tale dottrina fatto dal BVerfG nei confronti della Corte di giustizia. Non voglio dire che non fosse ipotizzabile che anche la Corte ne potesse essere oggetto o in qualche modo interessata. Già da un punto di vista generale, la negazione dell’applicabilità nell’ordinamento nazionale di un atto delle istituzioni può implicare in ogni caso la necessità di non tenere conto, implicitamente o (co­me nel caso in esame) dichiaratamente, dell’eventuale sentenza che la Corte abbia eventualmente già pronunciato (o possa pronunciare) sulla validità di quell’atto. Inoltre, il fatto che la dottrina dell’ultra vires sia stata declinata come il diritto/potere del BVerfG di dichiarare l’inapplicabilità di atti delle istituzioni dell’Unione che abbiano travalicato i confini delle competenze di questa per invadere quelle dello Stato membro interessato, implica inevitabilmente la possibilità di una sua applicazione anche agli atti (le sentenze) dell’istituzione Corte di giustizia. Il punto è però un altro; e cioè il significato di atto ultra vires quando applicato alla Corte di giustizia. Mettendoci nell’ottica di questa dottrina, infatti, verrebbe da dire che la Corte possa operare ultra vires solo nel caso in cui, immaginiamo, essa si pronunci su una materia al di fuori delle competenze dell’Unione (come sarebbe potuto ad esempio accadere laddove si fosse appunto pronunciata, come invece non ha fatto, sul merito della nota controversia di cui era stata investita sui confini marittimi tra Slovenia e Croazia [22]); ovvero quando essa si avvalga, nell’emettere una sentenza, di un potere giurisdizionale che non le è attribuito (si pensi, per un caso che come tale è stato da taluni prospettato, alla sentenza dell’anno scorso riguardante la Lettonia, con cui la Corte ha dichiarato invalido l’atto nazionale che aveva rimosso il governatore della Banca centrale [23]). Sarebbe [continua ..]

V. Il principio di proporzionalità come presunto principio servente di quello di attribuzione: ma dov’è il nesso?

Ciò detto, rimane il fatto che al centro della sentenza del 5 maggio della Corte di Karlsruhe vi è in realtà, come si è fin dall’inizio ricordato, la questione della proporzionalità della decisione con cui la BCE ha a suo tempo dato avvio (e successivamente proroga) al c.d. PSPP. Ed è in definitiva tale questione che sostanzia l’accusa rivolta alla Corte di giustizia di aver violato il mandato conferitole dall’art. 19, par. 1, TUE, ponendosi così in una situazione di ultra vires. Secondo il BVerfG, infatti, è proprio nell’apprezzamento del rispetto di quel principio da parte di tale decisione che la Corte di giustizia avrebbe ecceduto il suo mandato, perché, come abbiamo più sopra anticipato, i c.d. “recognised methodological principles” di interpretazione, basati sulle “(constitutional) legal traditions common to the Member States” [33], le avrebbero imposto, nell’operare quell’apprezzamento, un test che essa non avrebbe invece effettuato: se cioè accanto ai suoi formali effetti di politica monetaria, la decisione non producesse in realtà anche degli effetti di carattere propriamente economico tali da farle travalicare i confini della competenza della BCE, strettamente limitata al campo monetario, e da incidere, in tal modo, sulle competenze in materia di politica economica rimaste “at large” nelle mani degli Stati membri [34]. Avendo omesso di fare questa verifica e il conseguente bilanciamento tra quegli effetti, la Corte di giustizia “manifestly fail[ed] to give consideration to the importance and scope of the principle of proportionality (Art. 5(1) second sentence and Art. 5(4) TEU)” [35]. Come si vede, l’accusa della Corte costituzionale tedesca si fa qui per lo meno più concreta, perché ciò che viene rimproverato al giudice dell’Unione non è solo una carenza di motivazione della sua sentenza, ma anche e soprattutto un mancato o inadeguato controllo sul rispetto di un principio generale dell’Unione, qual è il principio di proporzionalità. Ma una volta di più alla base di questa accusa sembra esservi, da parte della Corte tedesca, una lettura del dato normativo rilevante, diversa da quella che emerge dalla giurisprudenza del Lussemburgo e, in questo caso, anche da esplicite norme dell’Unione. Il [continua ..]

VI. L’autonomia della proporzionalità, come principio a tutela dei diritti e non delle competenze degli Stati membri

Insomma, il dato caratterizzante del principio di proporzionalità che si ricava dall’esame tanto delle norme dei Trattati, che delle sentenze in argomento della Corte di giustizia, è che tale principio si applica ad atti delle istituzioni che abbiano già superato (o per i quali non sia stato sollevato) il test della competenza dell’Unione ad adottarli, al fine di misurarne l’equità e la ragionevolezza dell’impatto sul settore da essi regolato. Tanto che nelle sentenze in cui il tema del rispetto del principio di proporzionalità da parte di un determinato atto dell’Unione è venuto in rilevo insieme a quello del ri­spetto del principio di attribuzione da parte dello stesso atto, il primo di questi motivi di illegittimità risulta sempre sollevato dal ricorrente, ed esaminato dalla Corte, in subordine al secondo. Ciò non può del resto meravigliare. Infatti, se si guarda bene la giurisprudenza del Kirchberg, ne emerge con evidenza che il principio di proporzionalità si presenta essenzialmente come un principio da applicare in relazione ai diritti delle persone o alle condizioni di esercizio delle attività economiche e imprenditoriali, con i quali deve essere appunto bilanciata, in virtù di quel principio, ogni misura regolatoria presa dalle istituzioni, affinché “sia garantito un equilibrio tra i diversi interessi in gioco, tenuto conto degli obiettivi perseguiti” da quella specifica misura [41]. Per la verità, la Corte ha talvolta ritenuto che, ai fini del realizzarsi di quest’ultima finalità, si dovesse tener conto anche degli interessi degli Stati membri [42]. Ciò non può essere però interpretato, come sembra invece larvatamente suggerito dal BVefrG, come una conferma dell’esistenza dell’asse­rito legame tra principio di proporzionalità e rispetto delle competenze degli Stati membri. Ci si riferisce al fatto che in due passaggi connessi della sua sentenza, la Corte costituzionale tedesca fa significativamente menzione, da un lato, del “balancing of conflicting interests” come “key element” del principio di proporzionalità [43], per poi, dall’altro, osservare che, “when interpreting the competences conferred upon the European Union as such”, sono “generally” coinvolti “fundamental [continua ..]

NOTE