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Transizione digitale e valori fondanti dell´Unione: riflessioni sulla costituzionalizzazione dello spazio digitale europeo

FEDERICO FERRI

Alla luce della centralità della transizione digitale nelle prospettive di sviluppo dell’Unione europea, il saggio analizza l’interazione tra l’evoluzione dello spazio digitale dell’Unione e i valori fondanti ex art. 2 TUE. La progressiva affermazione del costituzionalismo digitale europeo e la ricerca di una sovranità digitale dell’Unione concorrono a tracciare un nuovo terreno di sperimentazione per un ricorso più ambizioso ai valori UE nel diritto derivato in materia di digitale. L’Autore sostiene che in questo contesto vi sia spazio per una più effettiva concretizzazione dell’insieme dei valori, soprattutto con riferimento alla tutela dei diritti fondamentali, alla democrazia e allo stato di diritto. In particolare, la maggiore pervasività dei valori UE nel diritto sovranazionale in ambito digitale emerge da un esame della recente narrativa istituzionale. Inoltre, questo approccio è visibile in precetti contenuti in strumenti per certi versi rivoluzionari, come la “legge” sui servizi (e quella sui mercati) digitali e la proposta di regolamento sull’intelligenza artificiale. E simili precetti, oltre a fungere da “punto di appoggio” per i suddetti valori fondanti, implicano riflessioni sull’esigenza del rispetto degli stessi da parte di alcune peculiari categorie di soggetti privati, vale a dire le piattaforme online (di grandi dimensioni).

Digital transition and founding values of the Union: reflections on the constitutionalisation of the European digital space

Based on the central role of digital transition for the development of the European Union, the present work analyses the relation between the evolution of the European digital space and the founding values enshrined in Art. 2 TEU. The rise of the European digital constitutionalism as well as the pursuit of the Union’s digital sovereignty introduce the conditions to resort in a more ambitious way to the EU values. The Author argues that within such new legal scenario there is room for a more effective concretisation of these values considered in their entirety, especially as regards the protection of fundamental rights, democracy and the rule of law. In particular, a more visible presence of the EU values in the supranational law applicable to the digital environment can be inferred by an analysis of the EU institutions’ practice over last years. Moreover, this approach underpins some revolutionary measures that the Union has elaborated, like the Digital Services (and Markets) Act and the proposed Regulation on artificial intelligence. In addition, besides expressing the founding values, the new obligations envisaged at the EU level stimulate reflections on a sort of “enhanced responsibility” incumbent on certain categories of private actors, namely (large) online platforms.

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Sommario:

I. Considerazioni introduttive - II. Annotazioni preliminari sull’art. 2 TUE e sui valori fondanti dell’Unione - III. Prospettive di sviluppo del costituzionalismo digitale europeo - IV. Il paradigma della sovranità digitale europea - V. Il nuovo corpus normativo sulle piattaforme online: la disciplina sui servizi digitali (e sui mercati digitali) - VI. Segue. La proposta di regolamento sull’intelligenza artificiale - VII. Conclusioni - NOTE


I. Considerazioni introduttive

La transizione digitale è oggi un tema centrale per il diritto dell’Unione europea. A seguito di vari tentativi – spesso infruttuosi – di intercettare e assecondare le potenzialità del passaggio dall’analogico al digitale, nel periodo successivo all’entrata in vigore del Trattato di Lisbona l’Unione ha evidentemente deciso di rendere più efficace la propria azione. Nelle agende delle Commissioni Juncker e Von der Leyen il digitale è stato collocato in una posizione di vertice [1], a testimonianza del fatto che la legislazione UE nell’arco di un decennio sarebbe stata impostata in misura rilevante su questa priorità. In virtù di ciò, dal 2015 è operativa una strategia sul mercato unico digitale [2], volta soprattutto a migliorare l’accesso online ai beni e servizi in tutta Europa per i consumatori e le imprese, creare un contesto favorevole per reti e servizi digitali, massimizzare il potenziale di crescita dell’economia digitale europea. Il progresso tecnologico di alcuni Stati terzi (rappresentato dall’affermazione della “società algoritmica” [3]) e la pandemia di COVID-19 [4] hanno poi contribuito a rendere ancora più urgente l’avanzamento del processo di digitalizzazione dell’Europa. Ora il digitale è anche una voce prioritaria di Next Generation EU [5]. Si intuisce con facilità che le trasformazioni in essere mettono a dura prova l’armamentario giuridico degli Stati e, comprensibilmente, anche quello dell’Unione, essendo quest’ultima chiamata a guidare la transizione digitale europea. Al contempo, è lecito attendersi che un simile percorso possa sollecitare implicazioni di carattere costituzionale, a cominciare proprio dall’ordinamento UE [6], dove si sta cercando di affermare uno “spazio digitale” sicuro e inclusivo per i cittadini [7]. In effetti, diversi sono i contributi in dottrina che si sono interessati dei profili costituzionali di tale evoluzione normativa [8]: ci si riferisce ad argomenti quali l’esercizio delle competenze e i rapporti tra ordinamenti, i meccanismi di governance e il ruolo della Corte di giustizia, lo sviluppo delle libertà di mercato e la tutela dei diritti fondamentali. Seguendo il solco tracciato dalla vasta dottrina di riferimento, si ritiene allora [continua ..]

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II. Annotazioni preliminari sull’art. 2 TUE e sui valori fondanti dell’Unione

L’analisi che si intende svolgere non può che muovere da alcuni rapidi cenni sull’art. 2 TUE, che individua i valori fondanti dell’Unione. L’art. 2 TUE afferma dapprima che «[l’]Unione si fonda sui valori del rispetto della dignità umana, della libertà, della democrazia, dell’uguaglianza, dello Stato di diritto e del rispetto dei diritti umani, compresi i diritti delle persone appartenenti a minoranze». Quindi aggiunge che «[q]uesti valori sono comuni agli Stati membri in una società caratterizzata dal pluralismo, dalla non discriminazione, dalla tolleranza, dalla giustizia, dalla solidarietà e dalla parità tra donne e uomini». Come noto, la disposizione rappresenta uno dei tratti distintivi della riforma del diritto primario UE avvenuta con l’entrata in vigore del Trattato di Lisbona. L’art. 2 TUE attinge al previgente assetto dei trattati istitutivi del­l’Unione [28] e introduce per la prima volta l’espressione “valori” [29], che da quel momento ha assorbito e arricchito l’insieme dei principi fondanti enunciati a partire dal Trattato di Maastricht [30]. Nella nuova architettura costituzionale UE l’art. 13 TUE impone all’intero quadro istituzionale la promozione dei valori fondanti; e in forza degli artt. 3, par. 5, e 21 TUE, ciò vale anche quando l’Unione agisce nella sua dimensione esterna [31]. I valori enunciati all’art. 2 TUE si integrano in via automatica negli ordinamenti degli Stati membri [32] e finiscono per dare corpo all’impronta identitaria dell’Unione, delineando il contratto sociale su cui tale organizzazione si regge [33]. La natura fondante – prima ancora che fondamentale – dei valori rispetto all’Unione è desumibile già dalla formulazione dell’art. 2 TUE [34] quale norma primaria dell’Unione [35] ed è stata enfatizzata, come già ricordato, anche dalla Corte di giustizia [36]. È altresì risaputo che il rispetto e la promozione dei valori fondanti sono requisiti primari ai fini dell’allargamento dell’Unione (art. 49 TUE) e che, in misura complementare, gli Stati membri non possono modificare il proprio diritto in modo da comportare una regressione della tutela di questi valori [37]. L’esistenza di siffatti [continua ..]

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III. Prospettive di sviluppo del costituzionalismo digitale europeo

Si è anticipato nell’introduzione che l’oggetto dell’analisi va considerato nel quadro del costituzionalismo digitale europeo. Sono infatti numerose le tracce di questo cambio di paradigma che possono rinvenirsi nella prassi delle istituzioni politiche dell’Unione. Conviene, però, chiarire fin da subito un punto. Se si eccettua il regolamento generale sulla protezione dei dati, il quale costituisce un caso a sé stante nella produzione legislativa riconducibile alla Commissione Juncker e inerente allo spazio digitale UE (vuoi per la solennità dell’iniziativa, vuoi per il fatto che si basa sull’art. 16 TFUE [64]), fino agli ultimi tempi tali evidenze sono state riscontrabili più che altro in atti di soft law aventi una portata trasversale. In linea con le priorità fissate dalla Commissione von der Leyen all’indo­mani del proprio insediamento [65], la necessità di provvedere alla trasformazione digitale dell’Europa entro il 2030 ha imposto un rafforzamento della relativa strategia su più fronti. Si è così arrivati alla proclamazione del “decennio digitale europeo”, durante il quale l’Unione punta a raggiungere molteplici obiettivi [66], che a loro volta implicano cambiamenti diffusi, incluse riforme giuridiche. Significativamente, negli accenni alle innovazioni del diritto vigente si fa specifico riferimento a «norme rigorose ancorate ai valori europei». Ed in effetti, nelle fondamenta del decennio digitale europeo i collegamenti alla dimensione valoriale appaiono più marcati, con riferimenti alla missione delle istituzioni UE, ai rapporti tra livelli e alle condotte dei privati [67]. L’esempio più evidente è dato dalla tutela dei diritti fondamentali. Come noto, questa priorità dell’Unione è stata riconosciuta sul piano normativo con l’adozione della Carta dei diritti fondamentali, nel 2000, e consacrata poi con l’elevazione del rango di detto strumento a diritto primario del­l’Unione, nel 2009. Preme ricordare che il fine ultimo della Carta non era riconfigurare l’assetto dei diritti fondamentali (o umani) “europei” così come esso risulta(va) delineato dalle Costituzioni nazionali e dalla Convenzione europea dei diritti dell’uomo, oltre che dalla giurisprudenza delle Corti [continua ..]

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IV. Il paradigma della sovranità digitale europea

Anche la sovranità digitale europea, come accennato nell’intro­duzione del saggio, occupa un posto rilevante nell’attività politico-giuridica delle istituzioni UE. Sicuramente questo obiettivo (o “mantra”?) abbraccia a sua volta priorità di stampo economico, preso atto dell’intento di incrementare il grado di innovazione dell’Unione, nonché la sua tenuta di fronte all’incedere del progresso tecnologico di altre economie, a cominciare da Stati Uniti e Cina. Occorre infatti ridurre la dipendenza tecnologica nei confronti di questi Stati [97], dove peraltro gli investimenti nel settore stanno producendo risultati più efficaci nelle dinamiche di concorrenza globale. In proposito, preme richiamare l’esempio del “Chips Act”, teso a riformare il modello di approvvigionamento europeo di semiconduttori [98]. Al contempo, però, la sovranità digitale europea si collega a ulteriori esigenze, sorte a causa delle condotte di operatori fortemente condizionanti, i quali provengono sovente dalle suddette aree geografiche e agiscono muovendo da coordinate che in buona parte non appartengono alla cultura giuridica europea [99]. Nello specifico, l’attenzione è stata dapprima indirizzata in via quasi esclusiva verso il rapporto individui – dati personali, nel senso che l’UE, tramite iniziative realizzate al confine tra dimensione interna e azione esterna, per anni ha cercato di contenere quelle “derive” esogene in base a cui i singoli (segnatamente, i cittadini dell’Unione) finirebbero per perdere gradualmente il controllo sui propri dati, a tutto vantaggio dei noti tech giants. Un presidio particolarmente robusto è stato eretto dalla Corte di giustizia: meritano di essere ricordate le pronunce Digital Rights Ireland [100] e Schrems [101], che sono culminate con altrettante declaratorie di invalidità di atti di diritto derivato per violazione della Carta dei diritti [102] e che, assieme alla sentenza Google Spain [103], hanno determinato l’avvio di un percorso di iper-pro­tezione giurisprudenziale del diritto alla tutela dei dati personali [104]. Detta conseguenza non è del tutto esente da criticità, almeno se si tiene presente che, malgrado il diritto ex art. 8 della Carta sia visto come uno dei «valori pre-giuridici» [continua ..]

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V. Il nuovo corpus normativo sulle piattaforme online: la disciplina sui servizi digitali (e sui mercati digitali)

Occorre ora considerare recenti iniziative dell’Unione che confermano e completano la tendenza riguardante l’assegnazione di un ruolo più nitido e incisivo ai valori fondanti in un sistema di obblighi sovranazionali strumentali all’evoluzione dello spazio digitale UE. Due misure di grande interesse sono la “legge sui servizi digitali” (Digital Services Act – DSA) e la “legge sui mercati digitali” (Digital Markets Act – DMA). Premesso che al momento in cui si scrive solo la seconda è stata ufficialmente adottata e pubblicata nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea [117], le due iniziative costituiscono gli assi portanti di un unico pacchetto normativo per la regolamentazione dello spazio digitale europeo [118], avente per base giuridica l’art. 114 TFUE e potenzialmente idoneo a favorire l’estensione territoriale del diritto UE in materia [119]. I punti principali del DSA e del DMA possono essere riassunti come segue. La proposta di legge sui servizi digitali introduce norme armonizzate sulla prestazione di servizi intermediari nel mercato interno. Interviene nel campo dell’ormai ultraventennale direttiva e-commerce [120], modificandola in parte. Si concentra soprattutto sul sistema di responsabilità e due diligence dei prestatori intermediari della società dell’informazione [121], ma senza stravolgerne i capisaldi [122], segnatamente i principi del safe harbour e del divieto di sorveglianza generale [123]. Trattandosi di un regolamento, i soggetti menzionati divengono destinatari diretti degli obblighi dell’atto. L’aspetto maggiormente innovativo della riforma risiede nella previsione di un “doppio binario”, in base al quale operatori particolarmente condizionanti vengono gravati di obblighi più stringenti, che comunque ruotano attorno al­l’esigenza di contrastare la diffusione di beni, servizi o contenuti illegali [124]: in appositi capi e sezioni, il DSA detta numerose prescrizioni applicabili esclusivamente alle piattaforme online, spesso di dimensioni “molto grandi” [125] (oltre che ai motori di ricerca [126]), cui viene richiesto di adottare misure basate sul rischio per prevenire abusi dei loro sistemi, nonché misure di trasparenza ad ampio spettro. A fronte di ciò, la proposta costruisce un sistema di governance [continua ..]

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VI. Segue. La proposta di regolamento sull’intelligenza artificiale

Sebbene il DSA e, in una certa misura, il DMA occupino un posto centrale nella gamma di strumenti volti a completare lo spazio digitale del­l’Unione, l’iniziativa più innovativa – almeno sulla carta – è probabilmente la proposta di regolamento sull’intelligenza artificiale (“legge sull’intelli­genza artificiale” o Artificial Intelligence Act – AIA), licenziata dalla Commissione europea nel 2021 [145]. Detto che la materia di cui trattasi si sta sviluppando con grande intensità in molti Paesi [146], l’Unione ha agito da precursore (o quasi) [147] in un’area altamente sensibile e mutevole, che sicuramente metterà alla prova l’effettività (e l’elasticità) del diritto positivo. In questo senso, ci si è riferiti all’AIA come un esempio paradigmatico del processo di «EU Law brutality» che sta contraddistinguendo l’evoluzione della transizione digitale dell’Unione a partire dall’affermazione della strategia sul mercato unico digitale [148]. Per dovere di precisione, si rappresenta che a livello UE l’interesse per l’IA era sorto da qualche anno [149]. Eppure, il percorso intrapreso dall’Unione non si era concretizzato nell’adozione di strumenti vincolanti; in più, accorta dottrina ha segnalato come le istituzioni UE in linea di massima non si siano mosse in maniera coerente [150]. Tra gli elementi di contrapposizione interna vi è anche la differenza di vedute tra una Commissione inizialmente più restia ad elaborare nuovi atti normativi e un Parlamento europeo favorevole all’introduzione di soluzioni giuridiche ad hoc [151]. Ciononostante, come risulta dal libro bianco del 2020 [152], il discorso sul­l’IA è stato progressivamente sviluppato all’interno di una dimensione antropocentrica e attorno ad alcuni requisiti fondamentali di derivazione etica: intervento e sorveglianza umani, robustezza tecnica e sicurezza, riservatezza e governance dei dati, trasparenza, diversità, non discriminazione ed equità, benessere sociale e ambientale, accountability [153]. Alla fine, l’impulso del Parlamento europeo – decisivo ai fini del mercato unico digitale [154] – si è rivelato determinante anche per le prospettive di modifica dello stato [continua ..]

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VII. Conclusioni

L’analisi svolta nelle pagine che precedono permette di trarre alcune conclusioni in merito all’evoluzione del diritto dell’Unione di fronte alle sfide aperte dalla transizione digitale e dalla regolamentazione dello spazio digitale europeo [176]. Si tratta di conclusioni giocoforza provvisorie, ma che nel loro insieme contribuiscono a comporre un’istantanea piuttosto nitida. La prassi istituzionale e alcune direttrici del decision making power del­l’Unione testimoniano l’avvenuto consolidamento del costituzionalismo digitale europeo. È sempre più pronunciato il ruolo dei diritti in substrati del mercato interno, al punto che spesso gli obiettivi di crescita economica sembrano essere appaiati, se non addirittura sorpassati, da finalità di tutela degli individui in un contesto sempre più esposto all’ombra della Carta. Significativamente, il diritto UE è oggi più che mai utilizzato come mezzo per difendere situazioni giuridiche soggettive (individuali o collettive) dalle condotte potenzialmente destabilizzanti di forti poteri privati di derivazione esogena; attori, cioè, che provengono da Stati terzi e che, a causa della superiorità tecnologica di cui dispongono, sono divenuti bersagli prioritari di iniziative UE dal forte impatto costituzionale, anche in una prospettiva ultra-terri­toriale, all’insegna della sovranità digitale europea. In aggiunta, i rilievi emersi in trattazione dimostrano che è in atto un’ul­teriore evoluzione del costituzionalismo digitale europeo, il cui emblema è la spinta verso la tutela e la promozione dei valori fondanti del­l’Unione: su tutti, tutela di diritti fondamentali, democrazia e stato di diritto. Se dal punto di vista concettuale l’immagine dei valori suole riferirsi a una sorta di manifesto ideale di un dato ordinamento giuridico [177], «une qualité qui se situe en dehors du domaine du droit», e atteso che nel sistema del­l’Unione i valori risentono di carenze in termini di concretizzazione [178], si ha la sensazione che la progressione del diritto UE “alla prova” del digitale stia rivelando cambiamenti tangibili circa questo aspetto. La tesi che si sostiene pare essere supportata da almeno tre ordini di ragioni. Il primo motivo risiede nel fatto che la narrativa istituzionale presenta un legame ancora [continua ..]

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NOTE

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