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L'economia collaborativa tra la giurisprudenza della Corte di giustizia e le prime proposte di armonizzazione: verso il Digital Market Act e il Digital Services Act *

Marco Inglese, Ricercatore di Diritto dell’Unione europea, Università di Parma

Il presente contributo intende esaminare lo sviluppo dell’economia collaborativa all’in­terno delle più ampie dinamiche del mercato unico digitale. Partendo dalle ormai note affinità e divergenze tra le sentenze Elite Taxi e Airbnb Ireland, confermate anche dalla giurisprudenza successiva, si cerca di ricostruire il carattere del c.d. servizio sottostante quale reale catalizzatore o inibitore dell’applicabilità della direttiva sul commercio elettronico ovvero della direttiva servizi. Si sostiene, quindi, che la forza di attrazione del diritto derivato verso le fattispecie fattuali dell’economia collaborativa sia da ricercarsi nel complesso delle caratteristiche del servizio sottostante, con ciò determinando un approccio eccessivamente casistico e potenzialmente lesivo della certezza del diritto. Infine, si contestualizzeranno le anzidette riflessioni nel più ampio pacchetto legislativo che comprende il Digital Markets Act e il Digital Services Act limitatamente alla creazione di una nuova disciplina giuridica per gli operatori dell’economia collaborativa.

PAROLE CHIAVE: economia collaborativa - mercato unico digitale - digital services - Digital Services Act

This paper delves into the development of the collaborative economy within the wider scope of the digital single market. Starting from the well-known affinities and divergences between the Elite Taxi and Airbnb Ireland judgments, also confirmed by the subsequent case law, this paper investigates the underlying service’s main features positioning it as the real catalyser or inhibitor of the E-Commerce Directive or the Services Directive. It is thus argued that the real attractive force of secondary law towards the factual circumstances of the collaborative economy is to be found into the overall features of the underlying service, thereby determining a case-by-case approach potentially suitable to harm the principle of legal certainty. Finally, this paper seeks to position the aforementioned observations within the wider scope of the Digital Markets Act and the Digital Services Act for what concerns the creation of a new legal discipline applicable to collaborative economy’s operators.

Sommario:

I. L’economia collaborativa nel mercato unico digitale dell’Unione europea - II. Elite Taxi, un precedente ormai isolato - III. Il consolidamento del nuovo orientamento giurisprudenziale della Corte - IV. Verso il Digital Market Act e il Digital Services Act - V. Osservazioni conclusive - NOTE


I. L’economia collaborativa nel mercato unico digitale dell’Unione europea

Il mercato unico digitale è al centro dell’agenda politica della Commissione sin dal 2014. Se già il Presidente Juncker aveva annunciato ambiziose azioni legislative [1] in materia, il medesimo approccio è stato mantenuto anche dalla Presidente Von der Leyen [2]. Ciononostante, risulta ancora complesso offrire una valutazione degli strumenti sinora adottati ovvero allo stadio di proposta. Ciò è dovuto a due ordini di ragioni. In primo luogo, il mercato unico digitale è composto da una pluralità di aree di intervento che abbracciano i settori più disparati [3]: dalla proprietà intellettuale alle telecomunicazioni, dalla protezione dei dati personali alla concorrenza, dal commercio elettronico all’economia collaborativa fino alla sicurezza cibernetica [4]. Parallelamente, stanno affermandosi anche azioni di contrasto ai discorsi d’odio [5] (hate speech) online e alle notizie false [6] (fake news) agganciando, quindi – per lo meno e per ora in questi due ambiti specifici – il mercato unico digitale alla promozione e alla tutela dei valori di cui all’art. 2 TUE. Ancora, il Green Deal europeo [7] e le strategie da esso discendenti iniziano a porre l’accento sulla digitalizzazione anche per quanto concerne la neutralità climatica, la protezione dell’ambiente e la sostenibilità dei consumi. Infine, la pandemia di Covid19 ha reso evidente sia il già avviato potenziamento degli strumenti di sanità digitale [8] (e-health) sia l’esi­genza di monitorare e tracciare lo spostamento degli individui nel pieno rispetto dei diritti fondamentali [9]. In secondo luogo, proprio in virtù dell’eterogeneità delle materie interessate dal completamento del mercato unico digitale, la Commissione ha avviato talune procedure legislative ordinarie solo laddove strettamente necessario, naturalmente in ossequio al riparto di competenze tra l’Unione e gli Stati membri, nel rispetto dei principi di sussidiarietà e proporzionalità e, aspetto di non secondario interesse, con una straordinaria rapidità. In definitiva, è un dato empirico che la Commissione abbia preferito delimitare alcuni campi di azione e che si sia mossa solamente all’interno di questi. Ciò si spiega con la concatenazione di un insieme di fattori istituzionali tra [continua ..]

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II. Elite Taxi, un precedente ormai isolato

La sentenza Elite Taxi è stata così ampiamente commentata in letteratura che potrebbe apparire superfluo anche solo ripercorrerne i punti salienti per sommi capi [31]. Purtuttavia, questo esercizio ricostruttivo si impone per tre ordini di ragioni. In primo luogo, per poter efficacemente sostenere che si tratta ormai di un precedente isolato, balzato agli onori delle cronache giudiziarie e giornalistiche data la notorietà della resistente e le circostanze fattuali del rinvio pregiudiziale che, come si vedrà, sono comuni non solo alla città di Barcellona. In secondo luogo, per poter distinguere le caratteristiche del servizio sottostante e, di conseguenza, evidenziare come la giurisprudenza della Corte si sia via via affinata al punto da discostarsi, per quanto non expressis verbis e sulla base di condizioni fattuali asseritamente divergenti [32], dal proprio precedente più famoso in materia. In terzo luogo, come si vedrà più approfonditamente nel prosieguo della trattazione, per verificare quanto sia rimasto di questa sentenza nel DMA e nel DSA. In limine, occorre ricordare che la complessa vicenda processuale aveva per oggetto non le attività di Uber in quanto impresa multinazionale operante in mercati diversificati – ad esempio, la consegna di pasti a domicilio, il noleggio con conducente – ma solo quelle relative al servizio UberPoP attraverso il quale un passeggero e un autista non professionista venivano messi in contatto tramite un’applicazione (app) per smartphone per spostarsi dal punto A al punto B del medesimo spazio urbano [33]. Il secondo, ad ogni modo, aveva pur sempre la possibilità di accendere e spegnere la propria app, potendo così rispondere alle chiamate solo quando in prossimità del primo. Questa modalità che, quindi, non prevedeva un autista in attesa ma sempre in movimento, non configura la fattispecie di noleggio con conducente e si sostanzia nell’informalità della relazione tra le due summenzionate figure. L’associazione Elite Taxi, rappresentante degli interessi di categoria dei taxisti di Barcellona, ricorreva al tribunale di commercio per far dichiarare l’illegittimità della condotta testé descritta per violazione tanto delle regole di concorrenza quanto per l’esercizio della professione senza licenza. Il giudice del rinvio chiedeva, pertanto, alla Corte come [continua ..]

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III. Il consolidamento del nuovo orientamento giurisprudenziale della Corte

Se le attività poste in essere da Uber hanno permesso alla Corte di pronunciarsi nel senso di considerare indissolubile il servizio di trasporto da quello della società dell’informazione, escludendoli quindi dal campo di applicazione della direttiva sul commercio elettronico, le molteplici manifestazioni dell’economia collaborativa hanno continuato a creare incertezze ai giudici nazionali. A distanza di circa due anni, la Corte è stata investita di una questione pregiudiziale sollevata dal giudice di Parigi riguardo alla classificazione di AirBnB quale servizio delle società dell’informazione e, in caso positivo, quindi, in grado di beneficiare del regime di libera circolazione prescritto dalla direttiva sul commercio elettronico. Al pari di Uber, anche AirBnB si presenta come una delle piattaforme in grado di incarnare i vizi e le virtù dell’economia collaborativa. Più in particolare – e lo si vedrà nell’analisi della pronuncia della Corte – AirBnB, operando nel settore della locazione a breve termine di immobili urbani, intermedia locatori professionali e non con locatari non residenti. È intuitivo, dunque, che il successo della piattaforma sia ascrivibile ai grandi flussi turistici nelle capitali o nelle città d’arte mentre sia di minore rilevanza nei centri più periferici, con ciò portando ad esternalità negative nei quartieri più appetibili, quali l’aumento dei prezzi, la scarsità degli alloggi e, più in generale, a quello che è stato definito luna park effect [48]. Considerato il modus operandi di Airbnb, l’associazione degli albergatori e degli agenti immobiliari di Parigi (Ahtop) ne chiedeva il blocco, radicando quindi una controversia che avrebbe condotto il giudice nazionale a chiedere l’interpretazione della Corte di giustizia, come nel caso Elite Taxi, della direttiva sui servizi della società dell’informazione, di quella sul commercio elettronico e della direttiva servizi. Mentre il quadro giuridico di riferimento è il medesimo e le fattispecie fattuali sembrano tendenzialmente sovrapponibili, la Corte giunge a soluzioni del tutto opposte [49]. Nello specifico, grazie alle dettagliate conclusioni dell’Avvocato generale Szpunar che descrivono compiutamente il funzionamento di Airbnb [50], la Corte riesce a scomporre il [continua ..]

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IV. Verso il Digital Market Act e il Digital Services Act

A tre anni dalla revisione intermedia della strategia sul mercato unico digitale [71], la Commissione ha avviato ampie consultazioni pubbliche – in ossequio all’art. 11, parr. 1 e 2, TUE – per conoscere le opinioni dei cittadini, delle associazioni di categoria e di tutte le altre parti interessate allo sviluppo e al completamento del mercato unico digitale attraverso il DMA e il DSA. Complessivamente intese, esse si muovono lungo due direttrici principali. La prima consultazione attiene alla sicurezza online ed è in particolare rivolta a raccogliere opinioni in merito agli aspetti di beni, servizi o contenuti digitali illeciti oltre che a garantire la protezione dei diritti fondamentali, è stata effettuata dal 2 al 30 giugno 2020 e ha avuto 110 interventi [72]. Tra i tre più pertinenti ai fini di questo studio si segnalano i commenti di Deliveroo [73], dell’Ahtop [74], già attore del caso Airbnb Ireland, e di Booking.com [75]. Deliveroo suggerisce di distinguere tra le piattaforme che possano creare un rischio ai diritti degli individui da quelle che invece siano dei semplici marketplace, chiedendo, poi, di chiarire i punti di sovrapposizione tra il regolamento per gli utenti commerciali dei servizi di intermediazione online e il new deal per i consumatori [76]. Si segnala, inoltre, la richiesta che siano i ristoranti a verificare la qualità del cibo mentre appare giustificata la proposta di distinguere tra il mercato delle consegne a domicilio dei pasti da quello della diffusione di informazioni. Booking.com, dal canto suo, pone l’ac­cen­to sulla responsabilità degli intermediari e sulla circostanza che la moltiplicazione dei regolamenti locali rende difficile distinguere tra condizioni necessarie e proporzionate alle quali essere assoggettato, finendo quindi, in assenza di armonizzazione, con il rendere difficoltoso l’accesso al mercato e l’uti­lizzo del principio del Paese di origine. Se, quindi, due delle piattaforme più grandi e conosciute chiedono maggiore certezza giuridica soprattutto per quanto riguarda le limitazioni della responsabilità, l’AhTop propone soluzioni differenti. Nello specifico, il suo intervento si concentra sulla necessità che le piattaforme non siano più considerate come mere intermediarie passive ma che, al contrario, venga riconosciuto il loro ruolo attivo [continua ..]

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V. Osservazioni conclusive

Il dinamismo del mercato unico digitale ha posto i giudici nazionali, i co-legislatori e la Corte di fronte a una serie di sfide per le quali, in un primo momento, sono risultati impreparati. Nonostante il primo risponda alle logiche consolidate del mercato interno tout court [88] sembra però possibile sostenere che non tutti gli atti giuridici attualmente in vigore si prestino a una interpretazione digitalmente orientata e, quindi, adattata alle nuove realtà economiche. Ne è una chiara manifestazione, da un lato, il rapporto via via instauratosi tra la direttiva sul commercio elettronico e la direttiva sui servizi della società dell’informazione; dall’altro, l’interpretazione sempre più accurata che la Corte ha dato loro. In altri termini, se la direttiva sui servizi della società dell’informazione prevede che alcune categorie siano escluse dal proprio campo di applicazione – e, di conseguenza, lo siano anche da quello della direttiva sul commercio elettronico – quali, ad esempio, la vendita di farmaci soggetti a prescrizione tramite Internet [89] e di lenti a contatto [90], la giurisprudenza sulle piattaforme collaborative ha invece posto l’accento sui criteri della distanza, rectius, della non simultanea presenza tra il prestatore e il beneficiario del servizio. Ma come può un simile approccio garantire la necessaria certezza del diritto per le piattaforme, per gli operatori economici e per gli utenti in un settore dove la triangolarità rende arduo comprendere se il reale prestatore sia la piattaforma stessa o l’operatore economico? Ancora, entro quale perimetro è possibile circoscrivere i poteri della prima rispetto al secondo e, par ricochet, rispetto all’utente consumatore/beneficiario di un servizio? Una soluzione legislativa organica sembra ormai irrinunciabile, se non altro per ordinare un settore nel quale le incertezze nell’applicazione del diritto vigente potrebbero, a lungo andare, inibire gli investimenti in nuove tecnologie e, più in generale, in una crescita del­l’economia digitale. È, poi, per converso vero che la cautela con la quale si sta muovendo il legislatore stia, in ultima analisi, permettendo alla Corte di affinare la propria giurisprudenza anche in altri settori afferenti al mercato unico digitale aventi ad oggetto le condotte delle piattaforme vis-à-vis gli [continua ..]

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NOTE

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