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Il regolamento sull'ordinanza europea di sequestro dei conti correnti bancari: tra mercato interno e prerogative della difesa

Salvatore Guzzi, Dottore di ricerca in Diritto dell’Unione europea, Napoli.

Uno dei principali problemi nelle relazioni economiche transfrontaliere connesse alla tutela del credito è stato quello dell’assenza di un sistema uniforme di misure cautelari idonee ad evitare che il debitore potesse sottrarre la garanzia generica costituita dal proprio patrimonio.

La difficoltà di assicurare l’esecuzione rapida delle misure cautelari nazionali in cui si ravvisava un ostacolo alla piena realizzazione del Mercato Interno e contestualmente alla tutela giurisdizionale piena ed effettiva viene superata con l’adozione del Regolamento UE 655/14.

Scopo dell’articolo è analizzare quanto il sistema che s’è creato risponda a quanto auspicato in uno ai problemi ancora aperti e connessi all’effettiva difesa del debitore e alla fase esecutiva.

PAROLE CHIAVE: cooperazione giudiziaria civile - misure cautelati civili - tutela del credito - effettivitÓ - tutela giurisdizionale

One of the main problems in cross-border economic relations related to credit protection was the absence of a uniform system of precautionary measures to prevent the debtor from evading the general guarantee constituted by its own assets.

The difficulty of ensuring the rapid implementation of national protective measures, which were perceived as an obstacle to the full realisation of the Internal Market and at the same time as full and effective judicial protection, is overcome by ¡Adoption of EU Regulation 655/14.

The purpose of this article is to analyse how much the EU Regulation 655/14 responds to what is desired in one of the problems still open and connected with the effective defence of the debtor and the enforcement phase.

KEYWORDS

Judicial Cooperation in Civil Matters – Preliminary Measures –Collection of the Debts – Effectiveness of Legal Protection.

Sommario:

I. Introduzione - II. Tutela cautelare, mercato interno e diritto di difesa. - III. Sfera applicativa. - IV. Il favor creditoris. - V. La richiesta delle informazioni. - VI. I rimedi apprestati a tutela del debitore. - VII. Conclusioni. - NOTE


I. Introduzione

L’idea di creare una procedura cautelare europea uniforme di sequestro dei conti correnti bancari si è concretizzata, al termine di una lunga gestazione [1], col regolamento UE n. 655/2014 del 15 maggio 2014 che istituisce l’ordinanza cautelare europea (European Account Preservation Order) [2]. La consapevolezza che il funzionamento compiuto del Mercato Interno passa anche per la fruttuosità del recupero crediti transfrontalieri aveva trovato un parziale soddisfacimento nel regolamento n. 44/2001 e nei successivi regolamenti adottati nell’ambito della cooperazione giudiziaria in materia civile [3]. Questi, però, pur facilitando il riconoscimento e l’esecutorietà dei titoli esteri, lasciavano agli ordinamenti nazionali la materialità propria della fase esecutiva alla cui disciplina, peraltro, gli Stati non erano disposti a ri­nunciare ritenendola strettamente connessa all’esercizio delle loro prerogative sovrane. Ciò esponeva il recupero del credito transfrontaliero al rischio di una “procurata incapienza” del debitore o comunque ad artificiose difficoltà. Questi problemi erano stati ben evidenziati nei lavori preparatori all’ap­provazione del regolamento n. 655/2014 e, particolarmente, in uno studio esterno commissionato dalla Commissione all’Università di Heidelberg. In detto studio era stata evidenziata la facilità con cui un debitore può evitare la fruttuosità di una procedura esecutiva spostando telematicamente i propri assets da un istituto bancario all’altro anche in Stati membri diversi [4]. Questo profilo patologico comportava, oltre ad un evidente ostacolo alla realizzazione del Mercato Interno anche una lesione di diritti fondamentali [5], particolarmente di quello alla tutela giurisdizionale piena ed effettiva che è un diritto comune alle tradizioni costituzionali degli Stati e, come tale, rientra tra i principi dell’Ue (art. 6, n. 3, TUE) [6]. Una spinta considerevole ad una soluzione del problema è venuta con l’entrata in vigore del trattato di Lisbona che, includendo nel sistema dell’Unione la Carta dei diritti fondamentali, ha imposto una riconsiderazione della stessa tutela giurisdizionale civile in un’ottica di effettività e di equo processo anche esecutivo [7] sia pure in funzione strumentale al [continua ..]

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II. Tutela cautelare, mercato interno e diritto di difesa.

Nel Libro verde del 24 ottobre 2006 [10] la Commissione aveva già dato contezza dei problemi connessi alla difficoltà di ottenere o eseguire provvedimenti cautelari transfrontalieri ed aveva prospettato il ricorso a una procedura che consentisse di superare quel gap che neppure il regolamento n. 1215/2012 era riuscito a colmare. Si consideri, infatti, che l’art. 35 del regolamento n. 1215/2012 preveden­do che «I provvedimenti provvisori o cautelari previsti dalla legge di uno Stato membro possono essere richiesti all’autorità giurisdizionale di detto Stato membro anche se la competenza a conoscere del merito è riconosciuta all’autorità giurisdizionale di un altro Stato membro», non stabilisce nulla quanto all’esecuzione dell’ottenuto provvedimento. Questo, anzi, potrebbe trovare ostacolo alla luce delle stesse previsioni del regolamento come sembra emergere dal considerando 33 che esclude, ad esempio, dal novero dei provvedimenti riconoscibili ed eseguibili quelli a contraddittorio differito. In questo modo veniva neutralizzato l’effetto sorpresa che presentano le pro­cedure cautelari inaudita altera parte che sono proprie di taluni sistemi giurisdizionali [11]. La Relazione di accompagnamento alla proposta di regolamento sull’or­dinanza di sequestro predisposta dalla Commissione evidenziava queste esigenze in uno alla necessità di garantire una tutela giurisdizionale piena, effettiva e rapida conformemente alle statuizioni dell’art. 81 TFUE. In essa, e segnatamente della parte conclusiva che precede l’articolato, appare evidente l’obiettivo di attuare il diritto fondamentale alla tutela giurisdizionale attraverso un procedimento efficiente, oltre che uniforme. Viene affermato, inoltre, il carattere aggiuntivo, più che sostitutivo, della procedura che si intende introdurre rispetto a quelle nazionali e ciò si spiega dovendo superarsi lo scrutinio di sussidiarietà e proporzionalità, che sempre accompagna le proposte della Commissione nel settore della cooperazione giudiziaria civile. L’opzione lasciata al ricorrente dello strumento ritenuto più idoneo per garantirsi, scegliendo fra quello europeo e quello nazionale, si giustifica in quest’ottica in uno al rilevo della creazione per questa via di un sistema completo e di vasta portata per la [continua ..]

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III. Sfera applicativa.

Procedendo nell’analisi si rileva che, alla luce del considerando n. 8, la sfera applicativa del regolamento copre tutte le materie civili e commerciali, con alcune precise eccezioni che vengono elencate nell’art. 2 [18]. Esse sono tipizzate e riguardano: a) i diritti patrimoniali derivanti da un regime patrimoniale fra coniugi o da rapporti che secondo la legge applicabile a questi ultimi hanno effetti comparabili al matrimonio; b) i testamenti e le successioni, comprese le obbligazioni alimentari mortis causa; c) i crediti nei confronti di un debitore in relazione al quale siano state avviate procedure di fallimento, concordati o procedure affini; d) la sicurezza sociale; e) l’arbitrato. La sfera applicativa ratione materiae coincide per certi versi col regolamento n. 1215/2012 sulla giurisdizione e l’esecuzione delle sentenze in materia civile e commerciale anche se quella del regolamento in esame si palesa più ampia. Sintomatica in tale senso è la formulazione dell’art. 2, par. 2, lett. a) e c) del regolamento sull’ordinanza cautelare europea. Se da un lato la lett. a) esclude dalla sfera applicativa i rapporti patrimoniali fra i coniugi e situazioni equiparate al coniugio, dall’altro, una lettura teleologico-sistematica alla luce del considerando 8 induce a comprendere i crediti da mantenimento e assimilati che non sono ricompresi nel regolamento n. 1215/2012 [19]. Del pari, se si utilizza questo approccio con riguardo alla lett. c) relativa all’esclusione dei crediti nei confronti di debitori sottoposti a procedure concorsuali, risulta confermata la portata più ampia del regolamento in oggetto rispetto a quella del regolamento n. 1215/12. Mentre quest’ultimo esclude dalla sua applicazione (art. 1, comma 2, lett. b) i fallimenti, le procedure relative alle società o altre persone giuridiche in stato di insolvenza, nonché i concordati e procedure affini, il regolamento n. 655/14 esclude dalla sua portata soltanto i crediti nei confronti del debitore sottoposto a procedure concorsuali e non anche quelli per i quali il curatore del fallimento che intendesse richiedere la cautela nei confronti di terzi per garantire la fruttuosità di azioni di tipo recuperatorio/revocatorio a favore della massa rimediando così alla fraus creditorum [20]. Dalla sfera applicativa dell’EAPO è escluso [continua ..]

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IV. Il favor creditoris.

L’effettività della tutela cautelare trova la sua realizzazione in una procedura che si svolge inaudita altera parte col risultante rafforzamento della tutela del creditore rispetto al debitore e alla sua vita privata e familiare. [31] Questo rafforzamento ha un correttivo riequilibratore nel differimento del contraddittorio che rappresenta soltanto il più evidente contemperamento delle opposte esigenze delle parti [32]. L’art. 7 prevede: «1. L’autorità giudiziaria emette l’ordinanza di sequestro conservativo allorché il creditore abbia presentato prove sufficienti per convincere l’autorità giudiziaria dell’urgente necessità di una misura cautelare sotto forma di ordinanza di sequestro conservativo in quanto sussiste il rischio concreto che, senza tale misura, la successiva esecuzione del credito vantato dal creditore nei confronti del debitore sia compromessa o resa sostanzialmente più difficile. Qualora non abbia ancora ottenuto, in uno Stato membro, una decisione giudiziaria, una transazione giudiziaria o un atto pubblico che impongono al debitore di pagare il credito da esso vantato, il creditore presenta anche prove sufficienti per convincere l’autorità giudiziaria che la sua domanda relativa al credito vantato nei confronti del debitore sarà verosimilmente accolta nel merito.». Ad una superficiale lettura l’ampio margine di discrezionalità lasciato al giudice per valutare le ragioni del creditore e la loro fondatezza raffrontandole con quelle del debitore viene a graduarsi diversamente con riguardo alla valutazione del fumus boni juris in uno al periculum in mora nei due paragrafi della norma che si sono riportati. Nondimeno va evidenziato come proprio questa norma, nella sua apparente chiarezza, presenti una duplicità di profili problematici che, come altri prima esaminati, sono stati portati all’attenzione della Corte di Giustizia. Al di là dei profili connessi all’autonomia delle definizioni contenute nell’art. 4, la stessa Corte e l’Avvocato Generale Szpunar nelle sue conclusioni evidenziano una differenza di regime nello stesso onere di allegazione del creditore richiedente cui fa da péndant un diverso grado di discrezionalità del giudice. L’odierna formulazione dell’art. 7, con questa [continua ..]

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V. La richiesta delle informazioni.

L’altro obiettivo che, attraverso la procedura di cui al regolamento, vuol perseguirsi è la richiesta, prodromica alla possibilità di eseguire il sequestro, di informazioni circa l’esistenza di uno o più conti correnti. Se i presupposti di tale richiesta sono gli stessi della richiesta di emissione del­l’ordinanza, e ciò ne rafforza il legame funzionale, per quanto riguarda le relative informazioni, esse sono fornite con una procedura da giudice a giudice che va comunque subordinata alla presenza di un titolo quantomeno suscettibile di divenire esecutivo e, se non ancora tale, con un’ammissibilità limitata al caso di importi rilevanti e di dimostrato pericolo nel ritardo. In questa diversa modulazione della richiesta di informazioni deve leggersi nient’altro che un coordinamento con le stesse diverse condizioni di emissione dell’ordinanza a seconda che si sia o meno in presenza di un titolo. Ed è significativo che nella disposizione dell’art. 14 del regolamento 655/14 sia stata conservata la distinzione tra richiesta ante causam, presenza di titolo non esecutivo e presenza di titolo esecutivo. La diversa graduazione dell’onus probandi e della discrezionalità del giudice viene delimitata diversamente a seconda che si sia o meno in presenza dell’esecutività del titolo: si cerca per questa via un contemperamento fra il diritto alla riservatezza che si fa più forte in presenza di titolo non esecutivo rispetto all’ipotesi di titolo esecutivo. La previsione, poi, di una procedura da giudice a giudice per la richiesta e l’ottenimento delle informazioni ha una sua ratio nell’esigenza di superare i divari procedurali fra i vari ordinamenti degli Stati membri atteso che, in alcuni di essi, le informazioni sono ostensibili attraverso le banche dati, mentre in altri v’è obbligo per il debitore di dichiarare i suoi asset patrimoniali e, in altri ancora, non v’è la medesima facilità di ottenimento delle informazioni oppure se ne subordina la richiesta alla sussistenza di un titolo esecutivo e ad un’apposita procedura autorizzatoria. Rispetto al sistema italiano si nota la più ampia portata dell’accessibilità alle informazioni perché, al contrario di quest’ultimo, l’art. 14 del regolamento la consente anche in assenza di [continua ..]

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VI. I rimedi apprestati a tutela del debitore.

Il contraddittorio differito e con esso la tutela delle ragioni del debitore si realizzano successivamente alla dichiarazione positiva della banca perché questi verrà messo a conoscenza della dichiarazione, dell’ordinanza, dei documenti a supporto dell’istanza e dell’istanza stessa soltanto dopo l’esecu­zione. Le possibilità di ricorso saranno quindi duplici: dinanzi alla giurisdizione dello Stato di emissione, e secondo le norme ivi vigenti, ove si intenda contestare i presupposti per l’emissione dell’ordinanza; dinanzi alla giurisdizione dello Stato di esecuzione, e secondo le norme processuali ivi vigenti, ove si intenda contestare l’esecuzione dell’ordinanza [46]. Il considerando 32 è illuminante quanto alla panoplia di rimedi giurisdizionali forniti al debitore ed alla loro ampiezza [47]. La garanzia di una tutela piena ed effettiva delle sue ragioni è assicurata sul piano procedurale con qualche profilo di criticità. Il regolamento si limita a dettare soltanto una previsione formale, vale a dire l’introduzione dei giudizi con formulario uniforme raccordando lo svolgimento dell’iter processuale ai riti nazionali. Questa soluzione potrebbe tra­dursi in un limite sia per le divergenze di tempistica procedurale che per la diversa strutturazione dell’iter processuale ridondando così con conseguenze non sempre certe sull’effettività della tutela del debitore che, ove intendesse contestare i presupposti di emissione, avrebbe a disposizione i rimedi esperibili nell’ordinamento di origine del provvedimento con i conseguenti oneri, non solo economici, derivanti dalla necessità di accedere ai rimedi di un ordinamento diverso da quello proprio. I principi di effettività dei mezzi di ricorso e di tutela giurisdizionale a latere debitoris appaiono comunque rispettati perché il debitore, oltre a poter contestare la sussistenza della transnazionalità o della competenza giurisdizionale dell’AG adita e la tempestiva instaurazione del giudizio di merito, potrà contestare del pari la sussistenza e la persistenza delle circostanze che hanno condotto all’emissione dell’ordinanza cautelare [48]. Particolarmente dettagliate sono le previsioni degli artt. 33-36 che potrebbero classificarsi, volendo utilizzare la terminologia processualistica [continua ..]

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VII. Conclusioni.

Non può negarsi che il regolamento n. 655/2014 abbia arricchito lo spazio giudiziario europeo con un nuovo strumento che amplia la panoplia di procedure uniformi a garanzia delle situazioni giuridiche di cui sono titolari gli operatori transnazionali nel Mercato Interno, come conferma la base giuridica costituita dall’art. 81 TFUE, par. 2. Che si sia costruito uno strumento effettivo di preservazione del recupero crediti e che esso rappresenti la rimozione di un residuo ostacolo alla piena attuazione del Mercato Interno è reso evidente dall’intera architettura del regolamento che accompagna la previsione di una procedura di sequestro uniforme a quella di una procedura di richiesta di informazioni funzionale all’ese­cuzione del successivo sequestro [53]. Il superamento del principio di territorialità dell’esecuzione, e con esso dell’ostacolo al riconoscimento dell’efficacia extraterritoriale alle procedure cautelari avviate nello Stato di origine anche in ipotesi di contraddittorio posticipato rispetto all’esecuzione della misura (c.d. contraddittorio differito) [54], è stato possibile grazie al raccordo creatosi fra Mercato Unico e Spazio giuridico europeo. Tale raccordo, da un lato, ha favorito una riconsiderazione in chiave europea dello stesso ordine pubblico processuale che riteneva irrinunciabile la condizione della territorialità dell’esecuzione [55] e, dal­l’altro, ha condotto ad una cross fertilisation della giurisprudenza della Corte EDU sull’art. 6 CEDU che considerava la fase esecutiva del provvedimento giurisdizionale rientrante lato sensu nella nozione di processo [56]. Come e quanto il sistema creato col regolamento possa considerarsi equilibrato rispetto alle esigenze di preservazione della garanzia generica del creditore e di tutela della vita privata e familiare del debitore appare difficile dirlo. Nonostante gli sforzi volti al bilanciamento fra opposte ragioni non si può escludere, almeno nella prima fase, un evidente favor creditoris. Se la sussidiarietà e la proporzionalità hanno imposto la pressoché necessaria saldatura con norme processuali nazionali, il vero tallone di Achille dell’EAPO rimane l’enforcement. Se l’aver previsto che la cautela europea debba essere parificata a quella concessa con le ordinanze nazionali è [continua ..]

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NOTE

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